jueves, 17 de febrero de 2011

¿Hay (Estado de) Derecho? (IV): La vinculación de los jueces a la ley.

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 17 de febrero de 2011

El Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 por el que se libera al deudor de toda responsabilidad personal por el importe del principal del préstamo que no resulte satisfecho mediante la ejecución de la hipoteca (poco después contradicho por otro de otra sección de la misma Audiencia), ha sido muy tratado en este blog en un post de Alfonso Madridejos, y ha despertado el interés mediático, con muchos comentarios en defensa del Estado de Derecho pero con otros a favor de la justicia de la medida. Ahora me interesa tratar la cuestión jurídica que está detrás de toda esta polémica: ¿Han de aplicar los jueces la ley al pie de la letra (Dura Lex Sed Lex) o han de buscar la justicia material en cada caso concreto, con independencia de la letra de la ley?.
 El caso de Naroa: ¿ley contra justicia?.
 ¿Que haría usted, amable lector, en el caso de Naora, que nació en el año 2007 con una dolencia hepática fatal? La única solución para su supervivencia era hacer un trasplante de segmento hepático. Su madre, Gabriela, estaba dispuesta pero le faltaban pocos meses para cumplir dieciocho años y la ley establece que para ser donante vivo hay que ser mayor de edad, y que no puede realizarse extracción alguna de órganos a menores de edad, “aun con el consentimiento de los padres o tutores”. Pues bien, mediante Auto 785/2007 de 18 de octubre de 2007, la juez titular del juzgado de primera instancia número 17 de Sevilla autoriza la donación de Gabriela.
 Quizá esta resolución le parezca acertada y justa. Pero quizá no le parecieran tan justas otras resoluciones que dan carta de naturaleza a la “okupación”, utilizan el concepto de constitucional de la familia para interpretar, por ejemplo, el “pacto de sobrevivencia” catalán en un sentido contrario al que establece la ley, con un perjuicio cierto a otros parientes (y no es una retrogradez), o prescinden de lo que dice la ley, como el auto de Navarra, para hacer justicia bíblica, sin darse cuenta que cambiar las reglas del juego hará que el juego cambie (los acreedores exigirán más garantías), y que causarán una enorme inseguridad jurídica.
 Lo cierto es que a lo largo de la Historia del Derecho y del pensamiento jurídico ha habido principalmente dos modos de aproximarse a la interpretación y realización del Derecho: el lógico-formal, que busca deducir de una norma de carácter general la solución aplicable al caso concreto, solución que se aplicará con independencia de sus consecuencias sociológicas; y la finalista o realista que, en cierto modo desde una perspectiva exterior a la norma, busca la solución, más bien con métodos intuitivos y empíricos, en los intereses, fines y valores de un determinado Ordenamiento jurídico. Pues bien: ¿cuál debe prevalecer?
 La tendencia hacia la justicia material.
 Por razones muy complejas, que he tratado en Crisis, posmodernidad y pulsiones , esta más que centenaria lucha entre las tendencias formalistas y las tendencias finalistas parece decantarse en los últimos tiempos por las segundas, y esto favorece a su vez la propensión de la judicatura a buscar soluciones de justicia material, con cierta independencia de la norma, al modo de los jueces norteamericanos, lo que contituye un verdadero problema porque es conocido que el sistema jurídico anglosajón pone el centro de gravedad en unos jueces, generalmente elegidos, que aplican un derecho muchas veces no escrito, basado en el precedente; pero, en cambio, en los sistemas jurídicos continentales, como el nuestro, no existe la alternativa ley-arbitrio de los Tribunales, que en un Estado constitucional de Derecho está ampliamente superada.
 Pero es un dato cierto que últimamente se observa en la ciencia y en la práctica jurídica una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, socavando, como veremos, el equilibrio de nuestro sistema. Desde luego, es claro hoy día que la Constitución es fuente inmediata de Derechos y vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los jueces, que deben interpretar el Ordenamiento de acuerdo a ella y según las pautas del Tribunal Constitucional. Pero con una importante matización respecto al sistema americano: no se suprime la sumisión de los jueces a la ley, por lo que no pueden inaplicar ésta por razón de inconstitucionalidad. La solución a esta contradicción es la Cuestión de constitucionalidad, que permite que el juez remita al Tribunal Constitucional los supuestos en que aprecie que la ley es contraria a la Constitución.
 Sin embargo, estas tendencias modernas, partiendo de una concepción de la Constitución y en general del Derecho como un sistema material de valores llegan a entender que los derechos ya no dependen de la ley, sino de la Constitución, por lo que dejan de ser reglas para convertirse en principios. Y ello hace valgan independientemente de la ley, lo que exige en su aplicación algo más que la ciencia jurídica: se precisa la iurisprudentia, la equidad y la proporcionalidad. Y esto, a su vez, eleva, el rango de los jueces a un nivel incluso superior al del legislador, próximo al que tienen en el sistema norteamericano, en el que la democracia de la ley está templada por la aristocracia de los jueces que, por su preparación y objetividad, estarían en mejores condiciones que el legislador para concretizar los derechos fundamentales. Últimamente defiende esta tendencia el profesor García Figueroa en “Criaturas de la Moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos (Trotta, 2009), que propugna inteligentemente el abandono del positivismo.
 La crítica de esta tendencia: Manuel Aragón Reyes.
 Mi admirado profesor Manuel ARAGÓN REYES, meritorio defensor del Estado de Derecho en el Tribunal Constitucional (y mucho antes: todavía recuerdo su encendida defensa de la Constitución en la clase de Derecho Político del 14 de febrero de 1981) trató esta cuestión en una conferencia dictada en la Academia Matritense del Notariado titulada “La vinculación de los jueces a la ley”. Aragón ofrece una ponderada crítica de esta construcción teórica, que, como se puede ver, tiene una importante carga deslegitimadora del Parlamento y de la democracia representativa en general. En este sentido previene contra las importaciones acríticas del modelo norteamericano, que no deja de contar con problemas, como el exceso de judicialismo, y que quizá no encajaría bien en el modelo continental europeo, carente de instrumentos precisos para ordenar la actividad de los jueces aplicando la Constitución e inaplicando la ley.
 Ello no significa ignorar que hoy en Europa el Derecho de la Constitución es un Derecho por principios y que ello produce unas consecuencias, que hay que aceptar, como una mayor discrecionalidad en la interpretación jurídica, con el consiguiente reforzamiento del poder de los jueces. Pero en este hecho hay un riesgo de desequilibrio del sistema, que podría pasar de ser un Estado de Derecho a un Estado de Justicia: la justicia (la aristocracia) prevalecería sobre la legislación (la democracia). La conversión de todo el Derecho en Derecho Constitucional puede dar paso a una interpretación puramente axiológica, a una búsqueda de la justicia material que, si bien confiere a lo jurídico una aparente dignidad, produce una desaparición de la forma jurídica. Y, dice Aragón, el menosprecio de las formas jurídicas es un despropósito que acaba siempre pagándose muy caro.
 Por eso se impone una labor de reequilibrio cuya medida principal ha de ser la potenciación del normativismo y la reducción de la jurisprudencia de valores. Y esta revaloración de la ley está basada en razones de legitimidad democrática: la democracia parlamentaria significa que es el Parlamento el que adopta las decisiones principales, incluyendo las que afecten a los derechos fundamentales, respecto de los cuales la Constitución asegura su contenido esencial, pero no su régimen de ejercicio.
 Coda
 Como puede imaginarse, lector, estoy de acuerdo con mi maestro. No se puede negar que el sueño de la razón produce monstruos y que un exceso de dogmatismo jurídico carente de valores puede llegar a producir una maquinaria tan eficaz y tan dañina como el Estado nazi; pero un exceso de justicia material, como el que ahora tenemos, crea una enorme inseguridad jurídica, al hacer inútil la ley e imprevisibles las soluciones jurídicas que, además, puede que sean acertadas en el caso de Naroa, pero en muchos otros quizá no sean más justas que las que proporciona la ley. Como me gusta decir, no es una cuestión de dogmas, sino de dosis.