Juro…pero “por imperativo legal”

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 14 de diciembre de 2011

Una legislatura más nos encontramos con el pintoresco espectáculo de unos diputados o senadores que al tomar posesión de su  cargo que juran o prometen acatar la constitución “por imperativo legal” (Amaiur) o añaden ingeniosas consideraciones  como lo de Cayo Lara, que lo hace “sin renunciar a sus convicciones republicanas” o lo hacen compatible con la defensa de una Constitución independiente para Cataluña.

El “fondo patrimonial” familiar y otras cosas italianas

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 13 de diciembre de 2011.

Me gustaría presentarles hoy, pasada ya la fiebre electoral, algunas cosas más prosaicas, como ciertas posibilidades de limitación de la responsabilidad patrimonial universal que presenta el Derecho italiano. En los últimos tiempos hemos publicado en este blog, por las lamentables consecuencias de la crisis, muchos posts en

Garzón y “La justicia del señor juez”

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 17 de octubre de 2011

En los últimos días han aparecido algunas noticias relativas al juez Garzón – véase El confidencial – y ello me ha impulsado a escribir este post, que tenía en cartera desde hace algún tiempo. Este magistrado presentó inicialmente, desde un punto de vista mediático, una imagen muy positiva de luchador contra las mafias y el terrorismo, de justiciero, o llanero solitario entre una masa de jueces abúlicos o demasiado garantistas (o eso

Cancelaciones, notarios y registradores

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 14 de septiembre de 2011

Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el

Filosofías baratas: alcanzar objetivos por Real Decreto

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 17 de julio de 2011

Leer el periódico en el fin de semana da para muchos posts. Ayer sábado leía una noticia que me ha encantado: ”Un decreto limita a medio año la lista de espera quirúrgica”. Y no me he resistido a hacer un mini-post, aunque no conozco ni lo que dice la norma –solo lo publicado por el Consejo de Ministros- ni la materia (por eso lo llamo filosofías baratas).

La Reykiavik-Castilleja de Guzmán Connection

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 14 de julio de 2011

El otro día leí en el periódico que el ex primer ministro conservador de Islandia Geir H. Haarde,  ha sido acusado ante un tribunal especial de Reykiavik de “negligencia grave” por no haber escuchado las advertencias que recibió sobre una inminente crisis de los principales bancos y no haber impedido el hundimiento del sistema bancario islandés en 2008, cuando tuvo que ser rescatado con dinero público a través de una masiva y casi

La inmigrante y el “amo del universo”: la detención del director del FMI

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 17 de mayo de 2011

La noticia de que Dominique Strauss-Kahn, director gerente del FMI, ha sido detenido en los Estados Unidos acusado de abusos sexuales ha dado la vuelta al mundo. La relevancia del detenido y ciertas circunstancias de la detención, como que se le haya hecho descender del avión en el que se había subido para salir del país y que en la habitación del hotel donde ocurrieron los hechos quedaran objetos suyos, como el teléfono móvil, al parecer mostrando una huída precipitada, añaden un punto de morbo adicional al suceso.|

“Inside Job” y el conflicto de intereses

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 20 de abril de 2011

El otro día fui a ver “Inside Job”, un documental sobre las causas de la  crisis, ganador de un oscar. Escalofriante. Muestra como esta reciente crisis financiera ha sido efectivamente un “inside job” o delito interno colectivo ejecutado por banqueros, políticos, agencias calificadoras, burócratas y profesores universitarios, quienes aprovechándose de la desregulación rampante (que promovían ellos

El ordenamiento obeso: el coste de la sobrerregulación

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 17 de marzo de 2011.

En la época de nuestros abuelos un opositor que se preciara debía dominar, según a lo que aspirase, el Código civil, el penal, el de comercio, la ley Hipotecaria y alguna otra ley especial. En la de nuestros padres, además, la ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, al menos en el ámbito del Derecho privado.| En

¿Hay (Estado de) Derecho? (IV): La vinculación de los jueces a la ley.

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 17 de febrero de 2011

El Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 por el que se libera al deudor de toda responsabilidad personal por el importe del principal del préstamo que no resulte satisfecho mediante la ejecución de la hipoteca (poco después contradicho por otro de otra sección de la misma Audiencia), ha sido muy tratado en este blog en un post de Alfonso Madridejos, y ha despertado el interés mediático, con muchos comentarios en defensa del Estado de Derecho pero con otros a favor de la justicia de la medida. Ahora me interesa tratar la cuestión jurídica que está detrás de toda esta polémica: ¿Han de aplicar los jueces la ley al pie de la letra (Dura Lex Sed Lex) o han de buscar la justicia material en cada caso concreto, con independencia de la letra de la ley?.

 El caso de Naroa: ¿ley contra justicia?.

 ¿Que haría usted, amable lector, en el caso de Naora, que nació en el año 2007 con una dolencia hepática fatal? La única solución para su supervivencia era hacer un trasplante de segmento hepático. Su madre, Gabriela, estaba dispuesta pero le faltaban pocos meses para cumplir dieciocho años y la ley establece que para ser donante vivo hay que ser mayor de edad, y que no puede realizarse extracción alguna de órganos a menores de edad, “aun con el consentimiento de los padres o tutores”. Pues bien, mediante Auto 785/2007 de 18 de octubre de 2007, la juez titular del juzgado de primera instancia número 17 de Sevilla autoriza la donación de Gabriela.

 Quizá esta resolución le parezca acertada y justa. Pero quizá no le parecieran tan justas otras resoluciones que dan carta de naturaleza a la “okupación”, utilizan el concepto de constitucional de la familia para interpretar, por ejemplo, el “pacto de sobrevivencia” catalán en un sentido contrario al que establece la ley, con un perjuicio cierto a otros parientes (y no es una retrogradez), o prescinden de lo que dice la ley, como el auto de Navarra, para hacer justicia bíblica, sin darse cuenta que cambiar las reglas del juego hará que el juego cambie (los acreedores exigirán más garantías), y que causarán una enorme inseguridad jurídica.

 Lo cierto es que a lo largo de la Historia del Derecho y del pensamiento jurídico ha habido principalmente dos modos de aproximarse a la interpretación y realización del Derecho: el lógico-formal, que busca deducir de una norma de carácter general la solución aplicable al caso concreto, solución que se aplicará con independencia de sus consecuencias sociológicas; y la finalista o realista que, en cierto modo desde una perspectiva exterior a la norma, busca la solución, más bien con métodos intuitivos y empíricos, en los intereses, fines y valores de un determinado Ordenamiento jurídico. Pues bien: ¿cuál debe prevalecer?

 La tendencia hacia la justicia material.

 Por razones muy complejas, que he tratado en Crisis, posmodernidad y pulsiones , esta más que centenaria lucha entre las tendencias formalistas y las tendencias finalistas parece decantarse en los últimos tiempos por las segundas, y esto favorece a su vez la propensión de la judicatura a buscar soluciones de justicia material, con cierta independencia de la norma, al modo de los jueces norteamericanos, lo que contituye un verdadero problema porque es conocido que el sistema jurídico anglosajón pone el centro de gravedad en unos jueces, generalmente elegidos, que aplican un derecho muchas veces no escrito, basado en el precedente; pero, en cambio, en los sistemas jurídicos continentales, como el nuestro, no existe la alternativa ley-arbitrio de los Tribunales, que en un Estado constitucional de Derecho está ampliamente superada.

 Pero es un dato cierto que últimamente se observa en la ciencia y en la práctica jurídica una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, socavando, como veremos, el equilibrio de nuestro sistema. Desde luego, es claro hoy día que la Constitución es fuente inmediata de Derechos y vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los jueces, que deben interpretar el Ordenamiento de acuerdo a ella y según las pautas del Tribunal Constitucional. Pero con una importante matización respecto al sistema americano: no se suprime la sumisión de los jueces a la ley, por lo que no pueden inaplicar ésta por razón de inconstitucionalidad. La solución a esta contradicción es la Cuestión de constitucionalidad, que permite que el juez remita al Tribunal Constitucional los supuestos en que aprecie que la ley es contraria a la Constitución.

 Sin embargo, estas tendencias modernas, partiendo de una concepción de la Constitución y en general del Derecho como un sistema material de valores llegan a entender que los derechos ya no dependen de la ley, sino de la Constitución, por lo que dejan de ser reglas para convertirse en principios. Y ello hace valgan independientemente de la ley, lo que exige en su aplicación algo más que la ciencia jurídica: se precisa la iurisprudentia, la equidad y la proporcionalidad. Y esto, a su vez, eleva, el rango de los jueces a un nivel incluso superior al del legislador, próximo al que tienen en el sistema norteamericano, en el que la democracia de la ley está templada por la aristocracia de los jueces que, por su preparación y objetividad, estarían en mejores condiciones que el legislador para concretizar los derechos fundamentales. Últimamente defiende esta tendencia el profesor García Figueroa en “Criaturas de la Moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos (Trotta, 2009), que propugna inteligentemente el abandono del positivismo.

 La crítica de esta tendencia: Manuel Aragón Reyes.

 Mi admirado profesor Manuel ARAGÓN REYES, meritorio defensor del Estado de Derecho en el Tribunal Constitucional (y mucho antes: todavía recuerdo su encendida defensa de la Constitución en la clase de Derecho Político del 14 de febrero de 1981) trató esta cuestión en una conferencia dictada en la Academia Matritense del Notariado titulada “La vinculación de los jueces a la ley”. Aragón ofrece una ponderada crítica de esta construcción teórica, que, como se puede ver, tiene una importante carga deslegitimadora del Parlamento y de la democracia representativa en general. En este sentido previene contra las importaciones acríticas del modelo norteamericano, que no deja de contar con problemas, como el exceso de judicialismo, y que quizá no encajaría bien en el modelo continental europeo, carente de instrumentos precisos para ordenar la actividad de los jueces aplicando la Constitución e inaplicando la ley.

 Ello no significa ignorar que hoy en Europa el Derecho de la Constitución es un Derecho por principios y que ello produce unas consecuencias, que hay que aceptar, como una mayor discrecionalidad en la interpretación jurídica, con el consiguiente reforzamiento del poder de los jueces. Pero en este hecho hay un riesgo de desequilibrio del sistema, que podría pasar de ser un Estado de Derecho a un Estado de Justicia: la justicia (la aristocracia) prevalecería sobre la legislación (la democracia). La conversión de todo el Derecho en Derecho Constitucional puede dar paso a una interpretación puramente axiológica, a una búsqueda de la justicia material que, si bien confiere a lo jurídico una aparente dignidad, produce una desaparición de la forma jurídica. Y, dice Aragón, el menosprecio de las formas jurídicas es un despropósito que acaba siempre pagándose muy caro.

 Por eso se impone una labor de reequilibrio cuya medida principal ha de ser la potenciación del normativismo y la reducción de la jurisprudencia de valores. Y esta revaloración de la ley está basada en razones de legitimidad democrática: la democracia parlamentaria significa que es el Parlamento el que adopta las decisiones principales, incluyendo las que afecten a los derechos fundamentales, respecto de los cuales la Constitución asegura su contenido esencial, pero no su régimen de ejercicio.

 Coda

 Como puede imaginarse, lector, estoy de acuerdo con mi maestro. No se puede negar que el sueño de la razón produce monstruos y que un exceso de dogmatismo jurídico carente de valores puede llegar a producir una maquinaria tan eficaz y tan dañina como el Estado nazi; pero un exceso de justicia material, como el que ahora tenemos, crea una enorme inseguridad jurídica, al hacer inútil la ley e imprevisibles las soluciones jurídicas que, además, puede que sean acertadas en el caso de Naroa, pero en muchos otros quizá no sean más justas que las que proporciona la ley. Como me gusta decir, no es una cuestión de dogmas, sino de dosis.

¿Hay (Estado de) Derecho? (III): La ley antitabaco y las autolesiones

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 6 de enero de 2011.

La reciente entrada en vigor de la nueva ley antitabaco me ha hecho recordar cierto asunto filosófico-jurídico. Parece claro que el fundamento de esta ley es evitar que el uso de la libertad de unos afecte a la de los demás, disponiendo que no se pueda fumar en determinados ámbitos donde previsiblemente se va a molestar o se va a perjudicar la salud de otras personas. Sin embargo, hay elementos que hacen pensar que la ley quiere, además, evitar que la gente fume porque es malo para el propio fumador.

De hecho, el Preámbulo habla de que se adoptan las “medidas encaminadas a potenciar la deshabituación del tabaco y a tratar de erradicar a medio y largo plazo el hábito de fumar” y en los debates públicos previos, los que se oponen a ley aducen que no cumplirá su función de ayudar a abandonar el hábito a los que quieran dejar de fumar y que constituye un exceso de proteccionismo de un Estado-padre al que, dicen, ahora le ha dado por perseguir al fumador; y de hecho se prohíbe fumar en ciertos espacios libres donde es claro que no se perjudica a nadie. Y esta es la cuestión: ¿Debe la ley protegernos de nosotros mismos? ¿O más bien debe abstenerse de ello porque somos mayores de edad y libres, por tanto, de equivocarnos o perjudicarnos?

En cierta tertulia familiar, mi hermano, el filósofo (y también jurista) Javier Gomá, tomando como la obligación de ponerse el cinturón de seguridad, sostenía que en un Estado de derecho, la ley tiene competencia para regular un número tasado de interacciones humanas, sólo aquellas que por su naturaleza son exigibles coactivamente activando la máquina represora del Estado, por lo que la sanción por no ponerse el cinturón de seguridad constituye un uso totalitario de la ley, que buscaría cuidar de nosotros como menores de edad incapaces de elegir lo que nos conviene y nos lleva de la mano al recto comportamiento.

Esa opinión era anuncio de un artículo que posteriormente publicó en Babelia (aquí)

La verdad es que la cuestión tiene interés y se relaciona directamente con el Estado de Derecho objeto de esta serie, pero, en esta ocasión, yo, y otros miembros de la familia, nos decantábamos por entender que sí cabe tal regulación, con las adecuadas precauciones. Por un lado, porque tal conducta puede indirectamente perjudicar a terceros (por ejemplo, mayores gastos sanitarios, a veces no baladíes), sin que me sea suficiente el argumento en contra de que por esa regla de tres habría que sancionar a los gordos o los que intentan suicidarse, pues el Derecho no es absolutamente armónico y no regula todas las conductas sino sólo aquéllas que considera relevantes en un momento determinado (y a lo de los gordos, tiempo al tiempo). Por otro, porque hay muchos ejemplos de normas de ese estilo totalmente lógicas e indiscutidas: las que imponen un equipamiento de seguridad obligatorio en los barcos de recreo, o los que imponen controles de seguridad en construcción de vivienda unifamiliares.

Pero, sobre todo, porque a veces la ley tiene que tener una función “ejemplarizante” (y con eso se la devuelvo al filósofo que, no obstante, en un artículo posterior distingue entre la perspectiva jurídica y la ética: (aquí)). Y es que yo soy ex fumador y sé que es muy difícil dejarlo. Recuerdo impresionado un artículo de prensa que revelaba que en un solo cigarrillo había hasta 300 sustancias diferentes, una de las cuales era, por ejemplo, penicilina para conseguir que la garganta no te duela al fumar. Las Tabacaleras tienen los mejores químicos del mundo y consiguen que, una vez que te has enganchado, sea muy duro salir de ahí. Por eso me pregunto ¿es ilógico que el Derecho trate de corregir esas desigualdades en el mercado, las asimetrías de información, esos desequilibrios de poder?

Es cierto que hay un riesgo de abuso, pero también digo que, para mí, dejar de fumar fue librarme de una esclavitud y una cuestión de orgullo personal y, seguramente, las restricciones legales me hubieran ayudado (hace de ello ya 11 años), como hay normas que compensan la falta de información de los consumidores, o protegen al administrado, o al que tiene alguna deficiencia, sin que ello los haga menores.

Por cierto, en las tertulias familiares no siempre hablamos de estas frivolidades: a veces hablamos de cosas serias, como Gran Hermano.