El “fondo patrimonial” familiar y otras cosas italianas

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 13 de diciembre de 2011.

Me gustaría presentarles hoy, pasada ya la fiebre electoral, algunas cosas más prosaicas, como ciertas posibilidades de limitación de la responsabilidad patrimonial universal que presenta el Derecho italiano. En los últimos tiempos hemos publicado en este blog, por las lamentables consecuencias de la crisis, muchos posts en
los que se plantea el problema de la responsabilidad patrimonial universal en relación a la ejecución de la hipoteca, cuando no se obtiene en esta el cantidad necesaria para pagar la deuda; el problema de las situaciones concursales de la persona física y la posibilidad de introducir un “fresh start”, la cuestión de ladación en pago…. La verdad es que a mí me cuesta admitir las limitaciones a la responsabilidad patrimonial universal, seguramente por una excesiva rigidez de mi formación jurídica o una tara de mi carácter, que me lleva a mascullar, en momentos de debilidad, cosas como lo de que “el que la hace la paga”, “dura lex sed lex”, etc. Pero, en fin, no dejo de reconocer que a pesar estas máximas, de ecos clásicos, la civilización ha evolucionado creando instrumentos para que la vida no sea una tragedia griega (incluso en la religión cristiana, el sacramento de la confesión permite “fresh start” de nuestra alma pecaminosa).

Por ello, me permito en este post desviar la mirada hacia algunas figuras del Derecho italiano que quizá puedan tener interés: uno es el llamado fondo patrimonial, regulado en los artículos  167 a 171 del Código civil italiano. Este fondo es una especie de patrimonio separado que, en cierto modo, sustituye a instituciones históricas como la dote. Se constituye en escritura pública por uno o ambos cónyuges o por un tercero, mediante la aportación de bienes muebles o inmuebles con el objeto de hacer frente a las necesidades de la familia. La administración de este fondo corresponde a ambos cónyuges, aunque los bienes pertenecieran antes solo a uno de ellos, salvo que otra cosa se dispusiera en el acto de su constitución; lo mismo ocurre respecto a la disposición, salvo que haya hijos menores de edad, en cuyo caso se necesita autorización judicial. Los frutos de los bienes deben dedicarse a atender a las necesidades de la familia. El fondo finalizará a raíz por la extinción del vínculo matrimonial salvo si hay hijos menores, en cuyo caso el fondo dura hasta el cumplimiento de mayor edad del último hijo. En este caso el juez puede dictar, a instancia de quien tenga interés, normas para la administración del fondo, e incluso atribuir en uso o propiedad bienes a los hijo.

Pues bien, la gracia de la institución es que tales bienes no están sujetos a la agresión de los acreedores posteriores a la constitución del fondo, siempre que el acreedor sepa que se contraen para fines distintos de la atención a las necesidades de la familia. Es más, hasta hace poco tiempo quedaba en duda la eficacia del fondo patrimonial respecto del fisco, pero recientes sentencias han establecido que también las deudas fiscales deben detenerse frente a los bienes constituidos en fondo patrimonial, si no se trata de deudas surgidas para satisfacer las necesidades de la familia.

Es, pues, una interesante institución que realiza una limitación de la responsabilidad patrimonial en un sentido diferente del habitual, que es constituir una sociedad de responsabilidad limitada (incluso la sociedad unipersonal, que es una contradicción en sí misma)  para desarrollar una determinada actividad, la que se quiere aislar. Aquí en cambio, se aísla lo que se quiere proteger, el patrimonio familiar, y ello puede ser muy útil para quienes no pueden constituir sociedades mercantiles, como ciertos profesionales o directivos, o para quienes no les compensa por hacerlo por el tipo tributario.

Otra figura de interés, que nos ponía de relieve el notario de Roma Paolo Castellini en la revista El Notario del Siglo XXI, es el negocio de “destinazione”, introducido en 2006 en el art. 2645 ter del Codice, en virtud del cual cabe la adscripción de bienes muebles o inmuebles por un período no superior a noventa años o durante la vida de la persona física beneficiaria, para salvaguardar intereses dignos de tutela como la protección de las personas con discapacidad, de las administraciones públicas u otras entidades o personas físicas, lo que se hará en escritura pública y se inscribirá. Los bienes adscritos y sus frutos no pueden ser utilizados para un fin distinto de aquel para el que han sido destinados y no pueden ser objeto de medidas de ejecución ni concursales salvo en caso de deudas contraídas para este fin. Es una figura novedosa y atrevida que supone una limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal, para ciertos fines. Sin duda alguna, la cuestión clave es el de la naturaleza de esos fines y particularmente cuáles son “dignos de tutela”, lo que, en todo caso, parece conducir a finalidades no puramente egoístas y de simple limitación de responsabilidad. Esta nueva figura italiana es una figura parecida a la del “patrimonio protegido” español de la ley 41/2003, que no precisa limitación de responsabilidad porque los bienes pasan a ser directamente del beneficiario.

El ordenamiento español, esencialmente causalista, ve mal las limitaciones de responsabilidad sin causa justificada, como se observa en la imposibilidad de constituir fundaciones para fines privados o fundaciones familiares o en la dudosa legitimidad de constitución de sociedades sin verdadero ánimo de lucro, la limitada eficacia de la fiducia. En los países anglosajones, la figura del trust o la fiducia dan mucho más margen a limitaciones de responsabilidad sin finalidad altruista o suficientemente justificada. La doctrina italiana dice que este negocio no es igual que un trust, porque se exige una finalidad digna de tutela y no se constituye una persona jurídica. Pero sí parece un paso en este sentido por lo que, en su caso, deberíamos valorar con mucha cautela su introducción porque puede suponer una pérdida en el control de las causas de los negocios, típico de nuestro Derecho y de nuestra cultura.

Coda o estrambote: la notaria de Roma Francesca Bissatini propone en la revista “N”, 2-2010, la creación de un fondo voluntario para el caso de separación o divorcio que gozaría de las ventajas del fondo patrimonial y de deducibilidad fiscal. Este fondo evitaría el empobrecimiento inmediato de la familia que se produce en estos supuestos y en caso de que no se produjeran, sería un fondo de pensiones más.