“Inside Job” y el conflicto de intereses

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 20 de abril de 2011

El otro día fui a ver “Inside Job”, un documental sobre las causas de la  crisis, ganador de un oscar. Escalofriante. Muestra como esta reciente crisis financiera ha sido efectivamente un “inside job” o delito interno colectivo ejecutado por banqueros, políticos, agencias calificadoras, burócratas y profesores universitarios, quienes aprovechándose de la desregulación rampante (que promovían ellos
mismos) crearon complejos instrumentos financieros para obtener inmensos beneficios sin pensar en las consecuencias últimas y haciendo la vista gorda cuando el mercado subprime de hipotecas se desplomó, llevándose los ahorros de toda una vida de muchas personas. Y lo tremendo es que, como hizo ver su director, Charles Ferguson, al recibir el premio, nadie ha sido encarcelado, a pesar de ser un fraude que ha causado pérdidas de billones de dólares; y no solo ello, es que muchos de los culpables siguen en cargos importantes.|

Sin duda, las causas de la crisis han sido, en el aspecto moral, la avaricia, la falta de frenos morales y de autodisciplina, de los financieros y también de todos nosotros; la desregulación y la globalización, en el aspecto jurídico; la ideología neoliberal, en la del pensamiento; la confianza en un crecimiento indefinido, el crédito inmoderado, los tipos de interés, el consumismo, en el económico, etc, etc. Pero hay un ingrediente en el que me interesa hoy centrarme y que te salta al rostro cuando ves este documental, que es el conflicto de intereses. En director nos presenta casos flagrantes: los creadores de los productos tóxicos son luego quienes desde la Administración los regulan (o mejor quienes no los regulan), y después vuelven al mismo campo cobrando cantidades millonarias; políticos que defienden una política que favorece determinados intereses, y, al poco, están en la misma empresa que ha resultado beneficiada con dichas políticas; o profesores de reputadísimas universidades como Harvard o Stanford, que hacen informes absolutamente interesados a cambio de unos pingües estipendios sin molestarse en poner en el currículum esta circunstancia. Lo impactante del documental es verlos enfrentarse a la sencilla pregunta de si ven en ello un conflicto de intereses y como unos tienen la cara de negarlo todo y otros trastabillan y se ponen rojos.

La idea del conflicto de intereses no es una cosa rara ni novedosa: es conocida en nuestro propio Derecho civil desde antiguo, fundamentalmente en el caso del autocontrato por representación. La regla general es que la autocontratación está permitida (porque lo que no está prohibido está permitido), incluso en los casos de representación, salvo en los casos de colisión de intereses. Esta colisión de intereses la contemplan con carácter general las leyes para los casos de representación legal, exigiendo el nombramiento de defensor judicial; y con carácter especial para el supuesto de la compraventa en el artículo 1459 del CC, el 267 del Código de Comercio y el 221 del CC para la compra o la venta de los bienes del tutelado por el tutor, para prohibirlas. También existen normas penales como las del tráfico de influencias, y las reglas sobre incompatibilidad en el ámbito administrativo.

La cuestión fundamental es, pues, la imparcialidad, que debe mantenerse como principio fundamental de actuación del representante y, en general, del que actúe gestionando intereses de otro privadamente o, por supuesto, desde la esfera pública como en el caso del juez o del notario, el político o el funcionario. Pero no solo eso, la imparcialidad ha de predicarse también de quien presuntamente ha de buscar la verdad porque es un científico cuya criterio fundamenta decisiones de terceros. La imparcialidad, en definitiva, ha de ir de la mano de la confianza que se deposita en una determinada persona.

Este virtud, hoy valor, se ha visto devaluada en los últimos tiempos porque se ha considerado que la responsabilidad, moral, jurídica económica o el coste reputacional hubiera debido de ser suficiente para que quienes debían controlar pudieran resistir los embates de los intereses en juego (y hay que decir que algo de esta idea subsiste en la sustitución de las autorizaciones administrativas por la declaración responsable en la Ley Ómnibus de 2009). Pero lo cierto es que la defensa de la imparcialidad no se basa tanto en el miedo a las consecuencias para el caso de parcialidad como en la protección del estado mental de neutralidad de quien tiene que juzgar intereses de otros, lo que se consigue con la dotación de la necesaria asepsia para evitar ser contaminado. Y esa asepsia se consigue con un buen sistema preventivo y no con un mal sistema sancionatorio. Si uno está en un Tribunal de Oposiciones no debe calificar a su hijo y por tanto no puede formar parte de él. Y no tanto porque deliberadamente vaya a favorecerle (cosa que además puede ocurrir) sino porque sencillamente no va tener la lucidez necesaria para separar sentimientos de juicios técnicos. Y no es solución que se anulen las oposiciones cuando se demuestre la imparcialidad. Sin duda, todo el mundo entiende que no es conveniente que un cirujano opere a su propio hijo y es eso mismo, pero al revés, lo que ocurre en los que gestionan intereses de otros. Recuerdo que mi abuela me decía que mi abuelo, que era juez, en su primer destino en Sos del Rey Católico le impedía relacionarse con nadie del pueblo para preservar su independencia: el simple conocimiento de las circunstancias personales podría desequilibrar la balanza de la justicia, que ha de ser ciega.

Por eso, y aun sabiendo que la crisis obedece a muy complejas razones de orden moral, económico y político, me pregunto si no se podría haber evitado mucho de lo que ocurrió si quienes debían controlar lo que iba a ocurrir o que podían advertir de lo que se avecinaba, como las agencias de calificación o los consejeros económicos, hubieran sido realmente independientes. Y no nos creamos que eso es algo que no va con nosotros: los casos de Garzón, Chaves, Gürtel y otros tantos, o el desmantelamiento de los controles administrativos en el gasto en los Ayuntamientos, por ejemplo, tienen mucho que ver con eso.