No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada es dar a cada uno lo suyo, independientemente de quién se trate.
Pues bien, la tesis de este post es que la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo, aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídica y contra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales.
La cláusula suelo en general.
Como saben, la “cláusula suelo” es aquélla en virtud de la cual en un préstamo con interés variable se establece un mínimo de bajada, que puede ir acompañada de un “techo” de subida. Han sido frecuentes en la contratación hipotecaria. El sentido común nos indica que la cláusula suelo no tiene, como concepto jurídico, ningún problema (y así lo reconoce el TS): si es posible acordar un tipo de interés fijo al 3%, no parece que haya de haber problema alguno en establecer un tipo de interés variable entre los márgenes del 2 y el 4%, por ejemplo. Eso asegura a la entidad una rentabilidad mínima y una protección al prestatario en caso de subida.
Claro que estando el interés del dinero, por ejemplo, al 3%, cabría entender que una cláusula suelo entre el 10% y el 15% es desproporcionada y abusiva porque lo único podría funcionar en la práctica es el suelo y, en ese caso debería ser anulada.
La cláusula suelo no puede ser declarada abusiva por desequilibrio.
Pero la famosa STS de 9 de mayo de 2013 estima que no se puede juzgar la cláusula suelo por esa desproporción porque afecta a un elemento esencial del contrato, al “precio” de la operación porque el art. 4.2 de la directiva europea 9/93 (ver parágrafo 184 y ss de la sentencia) establece que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación precio calidad, salvo que sea oscura. No obstante, es discutible que tal cláusulas afecten al propio “precio”, o a la forma de calcularlo o a las condiciones del mismo, como la propia sentencia reconoce rectificando su criterio anterior sobre la materia. En esta cuestión confluyen elementos de enorme complejidad: la directiva es de mínimos, la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara)
Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación.
La cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia.
Pero lo cierto es que, de hecho, el TS a continuación da un salto mucho más peligroso: determinar que esas cláusulas eran abusivas porque no eran transparentes. Y ello porque, según el TS, el control de transparencia comprende:
1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. O sea, que la cláusula era bastante transparente para el que quisiera verla u oírla.
2. Control de claridad: pero el control anterior no es suficiente, porque además hay un examen de“comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de interés.
Y como nos señala Juan Pérez Hereza en este interesante trabajo, la jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia por el volumen de datos contenidos en la escritura o por la ubicación al final de largas estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera. La actuación explicativa notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.
La “retroactividad limitada” de la nulidad.
La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.
A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado. Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.
Valoración.
Hasta aquí la explicación de lo ocurrido, de cierta complejidad técnica. Pero en este blog se nos pide valoración, y la voy a dar. Mi interpretación es que en estas sentencias el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto bancario adoptando una serie de decisiones ejemplarizantes, quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”), como ya hemos denunciado reiteradamente en este blog.
Quizá este afán justiciero pueda merecer el aplauso de algunos, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por un problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada, las cláusulas son malas y condenables, como si el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales: en el año 2006 un interés del 4% con un suelo del 2 era perfectamente razonable y la mayoría de los otorgantes pensaba que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó…y ahora resulta que son nulas.
Desde mi punto de vista, este tipo de resoluciones son altamente nocivas. Primero, desde un punto de vista ético, son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.
En segundo lugar, constituyen un verdadero atentado a la seguridad jurídica, pues de alguna manera el Poder Judicial no se limita a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel y ahora tenemos una especie de Poder Judicial que legisla. Y lo malo no es sólo esa anulación robinhoodesca de (casi) todas las cláusulas suelo por una supuesta falta de información. Es que luego ve que la cosa puede ser demasiado dura para los bancos y entonces aplica la “ley de la compensación” de los árbitros de fútbol y pita un penalty al otro equipo inventándose una nueva clase de nulidad, la “nulidad relativamente retroactiva” (ver voto particular de Orduña y O’Callaghan, partiendo de la distinción entre acción de cesación y de reclamación), lo que más que una decisión de una Justicia ciega que busca resolver el caso concreto, parece una aquilatada decisión legislativa que trata de establecer criterios de futuro.
O sea, un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados.
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