Condición resolutoria y arbitraje: una propuesta para agilizar las ventas de inmuebles

Publicado en el Blog ¿Hay Derecho? el 26 de marzo de 2012

Recuerdan ustedes las compraventas de pisos con “facilidades” de pago? Hace cuarenta o cincuenta años era muy habitual que la compraventa de inmuebles se hiciera sin acudir a la hipoteca: sencillamente se pactaba el
aplazamiento del pago y se “garantizaba” éste con la llamada “condición resolutoria explícita”del art 1504 Cc, de manera que en caso de impago se resolvía automáticamente la venta y el vendedor recuperaba el inmueble, quizá quedándose con parte del precio ya entregado. Este procedimiento tenía sus ventajas porque el comprador no tenía que acudir a la financiación externa mediante un préstamo hipotecario con los gastos, comisiones y costes financieros que ello podía suponer (aunque el aplazamiento pudiera llevar intereses) y el vendedor se aseguraba el precio con un mecnaismo bastante efectivo y, es más, en muchas ocasiones se documentaba el precio aplazado en letras de cambio lo que significaba que el vendedor podría obtener inmediatamente el precio mediante el descuento en el banco. En los contratos privados (a veces se demoraba el otorgamiento de la escritura hasta el completo pago) o en las escrituras públicas se reseñaba la numeración de todas las letras, a veces cientos, y ello permitía que, una vez todas ellas en poder del comprador, éste pudiera cancelar la “garantía” mediante la exhibición de las mismas a un notario, porque su tenencia acreditaba que había pagado.

Esta forma de funcionar respondía a una época distinta, no tan consumista, glamurosa y sofisticada como la actual (o como la recientemente finalizada), sino a unos tiempos más austeros y simples, más artesanales y tributarios de la regla “hágalo usted mismo”, en las que gastar un duro tenía que estar plenamente justificado.

Sin embargo, esos tiempos pasaron y la condición resolutoria desapareció de la vida jurídica o al menos, quedó reducida a un papel puramente testimonial. Las razones fueron muchas, creo yo. Por un lado, la entrada en este ámbito financiero de las entidades de crédito, deseosas de encontrar un nicho negocial más amplio, cosa que se agudizó cuando a finales de los años ochenta la oferta hipotecaria se liberaliza y los bancos pueden entrar en este mercado en pie de igualdad con las cajas. Por otro lado, este tipo de financiación externa permitía a los promotores construir prácticamente sin invertir nada, mediante la técnica de pedir un préstamo inicial con un periodo de carencia importante, de manera que no se empezaba a amortizar sino cuando ya estaban vendidas todas las unidades, momento en que los compradores se subrogaban en porciones del préstamo hipotecario, pues en definitiva ellos lo iban a soportar, al tiempo que pagaban directamente al promotor el exceso entre el préstamo y el precio final, es decir el beneficio que obtenía éste. Negocio redondo, porque el promotor se eximía de los problemas de financiación que en el futuro tuvieran los compradores, que quedaban entre estos y el banco, solventados con la correspondiente hipoteca y con un poco de suerte podía hacer negocio sin poner un duro (aunque lógicamente con los riesgos que toda empresa lleva y que ahora vemos en toda su plenitud); y, al mismo tiempo, se conseguía un segundo efecto que era independizar los problemas de la edificación (vicios de la construcción, básicamente) del pago del precio, que ya había sido realizado en su integridad, con lo cual la promotora podía desaparecer tranquilamente, porque ya había cobrado. Para el comprador también podía tener algunas ventajas, porque podía optar a una oferta mayor de financiación, “externalizando”, al modo de las grandes empresas, el problema de la financiación y aparte de recibir su escritura pública el momento de la compra (pues, como he dicho, en caso de precio aplazado no era infrecuente demorarla al completo pago).

Pero independientemente de estas causas económicas que, dicho sea de paso, no son mi especialidad, hubo también algunas causas jurídicas que han sido profusamente tratadas en la literatura jurídica, con no poca polémica, por cierto. Concretamente se ha producido lo que Jose Ángel Martínez Sanchiz ha denominado “el deterioro del pacto resolutorio”, consistente en una interpretación jurisprudencial y doctrinal que mermaba el carácter automático de la resolución y la reinscripción de la finca a favor del vendedor por la simple notificación de éste de que quedaba resuelta la venta por impago, que era lo que daba una verdadera seguridad.

Este deterioro se produjo inicialmente por una indebida identificación en un punto concreto entre el supuesto previsto en el artículo 1504 del CC (el pacto resolutorio propiamente dicho) y el previsto en el 1124 (la resolución general por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos), exigiendo para aquél no simplemente el incumplimiento sino que se acreditara por el vendedor la “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento” (cosa muy difícil de probar, aunque este requisito ha desaparecido en la más moderna jurisprudencia) y el exacto cumplimiento por el vendedor de sus obligaciones, complementado ello por la doctrina de la Dirección General (sobre todo a partir de la resolución de 29 de diciembre de 1982) que exigía que el comprador no se opusiera a la resolución, aparte de la existencia de otros problemas como el de si se entendían incluidos los intereses, si era preciso que el vendedor consignara las cantidades que debería devolver al vendedor, particularmente si había cargas (la DGRN así lo entendió) o el de qué pasaba si el vendedor había dado un breve plazo al comprador para pagar; y algunas cuestiones más en las que no podemos detenernos. La cuestión derivó, en definitiva, en que no se podía cancelar la condición si no prestaba su consentimiento el comprador y se consignaba el precio o si, en otro caso, no se acudía al juez que acordara la resolución lo que, triste es decirlo, supuso que nadie iba a pactar la condición resolutoria por las dilaciones que ello suponía. Para ello, mejor ir a la hipoteca que en su ejecución no tiene tantos miramientos.

Hay que decir, entre paréntesis, que en la “condición resolutoria explícita”, subyace un importante y profundo problema teórico, en que no procede profundizar aquí, pero sí mencionar, que es el de su verdadera naturaleza y si la postura hipotecarista es correcta o no y si, en caso negativo, convendría modificarla, incluso legislativamente, para favorecer esta figura. Pero dejo el desarrollo de esta cuestión para un trabajo que he de hacer para el 150 aniversario de la Ley del Notariado, y ahora me permito sugerir una propuesta para agilizar en parte las ventas de inmuebles, utilizando los pobres mimbres que en este momento tenemos. Si el problema existente es la falta de financiación bancaria, los altos costes en las pocos préstamos hipotecarios que se conceden y la acuciante necesidad de promotoras e incluso de particulares de vender ¿por qué no volvemos a la filosofía del “hágalo usted mismo” articulando comprador y vendedor en los casos en que se pueda un pago aplazado con la garantía de la condición? Me dirán ustedes que estamos con el mismo problema que antes, que si no le pagan se tiene usted que ir al juzgado y esperarse siete u ocho años a que resuelva el Supremo y que hasta tanto tendrá parado el inmueble. Pues esta es precisamente la propuesta: desde que en el año 2003 se publica una nueva ley de arbitraje que mejora notablemente esta institución, la solución a este punto podría estar en el arbitraje: acordar que en caso de discrepancia entre las partes sobre si se ha producido o no el incumplimiento a efectos de la resolución la cuestión sea resuelta por un árbitro que determine asimismo las cantidades que hay que consignar, una vez valorada la cláusula penal y cualquier circunstancia que pudiera acontecer.

La ley 60/2003 ha mejorado la institución del arbitraje frente a la ley del 88 y particularmente frente a la de 1953, que incluso exigía un acuerdo posterior a la discrepancia, debidamente formalizado. Esta nueva ley internacionaliza el arbitraje y mejora muchos aspectos de esta institución, para promocionar su desarrollo. Véase aquí un post al respecto de Jose Fernando Merino Merchán.

La ventaja práctica es que la cuestión quedaría resuelta en pocos meses y sin ulterior recurso (salvo el de nulidad, raramente aceptado) y que el laudo puede ser ejecutado como cualquier sentencia e incluso en algunas poblaciones como Madrid existe un juzgado especializado en la ejecución de laudos, lo que agiliza notablemente la cuestión. Por cierto, y permítaseme esta propaganda supraliminal, el Colegio Notarial de Madrid ha constituido la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos, que va a ser próximamente presentada, y que sin duda va a contribuir al desarrollo de esta institución, como un servicio público más prestado por los Colegios Notariales.

Sin duda, la fórmula “condición resolutoria más arbitraje” no podrá solucionar el panorama inmobiliario español: los casos de las hipotecas ya concedidas por las que se adeuda más que lo que vale el piso; las necesidades para construir que tiene siempre el promotor y otros muchos problemas harán que no siempre pueda utilizarse esta vía. Pero quizá en otros muchos, incluso ventas entre particulares, una vuelta a los métodos antiguos quizá pueda facilitar algunos acuerdos.

PD: Añado un comentario que hice:

"Por otro lado, quisiera hacer una matización al propio post, particularmente en relación a aquellas ventas en al que una de las apartes sea un consumidor: básicamente las ventas realizada por el promotor: En este caso el artículo 57.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 establece que los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos.

Es decir, que en las primeras ventas debe pactarse después, si bien la idea que se sugiere en el post se refiere más bien a las segundas ventas.