La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, “supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones”, sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”
Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.
Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.
Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila), los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.
Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de losinversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés delEstado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.
Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)
Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.
Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.
A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?
No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)
En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente aceptarlos así.
Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.
Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos “filtrado” como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.
En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.
A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?
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