Anteayer saltó la noticia: el PP daba su visto bueno a la iniciativa popular sobre dación en pago, cambiando el criterio que hasta entonces había mantenido. Resulta chocante este cambio de criterio, que coincide sospechosamente con la presión popular en este tema, la noticia de un suicidio doble y otro más ayer y el goteo de noticias sobre la corrupción.
El primer comentario que debe hacerse es que parece francamente positivo que la iniciativa popular pueda obligar al parlamento a debatir sobre algún asunto. Es un medio de participación democrática que en un sistema tan cerrado como el nuestro es un soplo de aire fresco.
El segundo comentario es que muy peligroso tratar temas tan delicados a golpe de sucesos. Ya alertamos sobre este tema cuando hubo el último brote, a mediados de noviembre, en el post “Desahucios: no perdamos los papeles“, señalando el riesgo de reformas radicales pero recomendando el que se abordaran otras que podían ser interesantes y efectivas.
Sin embargo, se “parió un ratón”, pues las medidas urgentes de protección a los deudores hipotecarios que se adoptaron en noviembre (comentadas por Fernando Gomá) tenían un ámbito limitadísimo, como ya lo habían tenido las que medidas de protección que se adoptaron en marzo y que recogimos en varios posts: (I). ¿A quién se aplican? de Alfonso Madridejos; (II) ¿Para qué sirven?, de Rodrigo Tena, y (III) “La carabina de Ambrosio”, mío, sobre su poca utilidad.
La iniciativa popular que se presenta estos días está patrocinada por diversas instituciones y asociaciones y es muy ambiciosa y se presenta en estos términos:
“1. Dación en pago con efectos retroactivos
Se llama dación en pago al hecho de entregar la vivienda a la entidad financiera con la que se tiene la hipoteca a cambio de quedar libre de toda deuda.
2. Paralización de los desahucios
Siempre que se trate de la vivienda habitual y el impago del préstamo hipotecario sea debido a motivos ajenos a la propia voluntad.
3. Alquiler Social
El ejecutado tendrá derecho a seguir residiendo en la vivienda pagando un alquiler no superior al 30% de sus ingresos mensuales por un período de 5 años”.
Pues bien, en este tema de la dación en pago pugnan, desde mi punto de vista, dos fuerzas: por un lado, el justo sentimiento de dolor ante el sufrimiento de personas que pierden su vivienda y siguen debiendo parte del préstamo unido a la indignación de la evidencia de que quienes “pagan el pato” de la crisis son los ciudadanos mientras que los bancos son rescatados porque son demasiado grandes para caer y se puede desestabilizar el sistema, sin que ningún responsable bancario haya sido procesado.
Por otro, la evidente necesidad de preservar el sistema en sus líneas básicas para evitar que cunda la inseguridad jurídica y, además, seamos vistos como país como alguien en no se puede confiar, con la consiguiente devaluación de nuestro crédito y de nuestros instrumentos financieros, cédulas hipotecarias, etc..
¿Cómo resolver la cuestión? Desde luego no es fácil pero, para empezar, creo que sería bueno escuchar a los ciudadanos, no poner parches mediáticos como los de las “normas de protección” y coger el toro por los cuernos.
La iniciativa popular es, en mi opinión, una propuesta de máximos, que establece tres vías en cierto modo incompatibles y que podría plantear algunos problemas. Por ejemplo, la cuestión de la retroactividad de la dación. Desde el punto de vista jurídico, el Código civil se limita a decir en su artículo 2.3 que las leyes “no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y la Constitución en su artículo 9.3 señala que no podrán ser retroactivas “las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales”. Si la norma estableciera expresamente la retroacción respecto a “efectos futuros de relaciones pasadas” (es decir, a ejecuciones que se produjeran a partir de la ley pero de hipotecas anteriores) no se trataría de una -más cuestionable- retroacción máxima (efectos pasados de relaciones pasadas), pero aun así cabría plantearse si tal retroacción sería restrictiva del “derecho individual” de la entidad de crédito a recuperar su dinero al cien por cien (y no a recibir un inmueble que vale menos, que no era lo convenido) o si esa mención de la Constitución a los “derechos individuales” debe limitarse a los derechos fundamentales. Independientemente de esta cuestión jurídica, hay una cuestión económica: el establecimiento de la dación en pago con carácter retroactivo y valga lo que valga el inmueble supondrá una pérdida por el banco de parte de sus derechos lo que sin duda alguna supondrá en el futuro un encarecimiento del crédito y la exigencia de garantías que cubran con exceso la deuda para cubrir este riesgo. Además, éticamente una dación en pago limitada a los préstamos hipotecarios sobre vivienda podría suponer un agravio comparativo respecto a otros deudores no hipotecarios o a proveedores o cualquier otro tipo de deudor y también pondría en mal lugar a los cumplidores frente a los incumplidores ocasionales y, todavía peor, los incumplidores profesionales, incentivando, en general, actuaciones irresponsables a la espera de encontrar soluciones más cómodas.
Por ese motivo yo patrociné una propuesta de dación en pago limitada al caso de que el inmueble todavía tuviera un valor superior a la deuda, todo ello al hilo de la modificación de la LEC realizada por el gobierno del PSOE para establecer unas limitaciones a la adjudicación del bien al acreedor: modificación del artículo 1166 del Código civil, para que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (veraquí)
La segunda propuesta, la de la paralización de los desahucios, es igualmente discriminatoria respecto de los deudores no hipotecarios y, además, la alusión a los “motivos ajenos a la voluntad del deudor” constituye un requisito demasiado general: es un cajón de sastre que puede comprender cualquier incumplimiento y convertir así las obligaciones jurídicas en ilusorias. La tesis técnico-jurídica clásica, por otro lado, limita la extinción de las obligaciones en estos casos a la pérdida de la cosa debida o la imposibilidad de la prestación (arts 1182 a 1186 Cc), entendiendo esta última como una imposibilidad física o jurídica que no se daría en el caso del dinero por su carácter fungible; pero lo cierto es que ha habido tesis que incluyeron también la dificultad extraordinaria o imposibilidad económica debida a circunstancias imprevisibles (subida de precios tras la Primera Guerra Mundial: Brecht, Stoll y Heck), que quizá existen también ahora.
Pero quizá estas posibles opciones son demasiado imprecisas y contrarias a la seguridad jurídica, por lo que quizá sería más realista hablar de una posible mediación (la especialidad de Fernando Rodríguez Prieto) en estos casos, o abordar el concurso individual de la persona física incluso con la posibilidad de una “segunda oportunidad” o “fresh start”, que ha sido tratado reiteradamente en este blog (véase el último post al respecto de Rodrigo Tena, que contiene referencias a los demás, particularmente el de Matilde Cuena, e interesantes comentarios a favor y en contra de estas soluciones) o las comisiones de endeudamiento francesas, comentadas por Nieves Prieto.
Y la tercera cuestión, la del alquiler impuesto a las entidades de crédito creo que es superado con ventaja, en equidad y seguridad jurídica, por la propuesta del comodato de mi hermano Fernando en este blog. En todo caso, esta cuestión de los desahuciados podría ser también abordada desde otra perspectiva: una política social de realojo o de promoción de alquileres o viviendas subvencionadas.
Conclusión: hay que tratar el tema y debatir sobre él, porque hay mucha gente que está sufriendo; la vía ha de ser la legislativa, pues en nuestro sistema no cabe que los tribunales fuercen la ley para conseguir objetivos que ésta no prevé (ver aquí). Y debe salvaguardarse la seguridad jurídica como base fundamental de la convivencia. Pero creo que, incluso cumpliendo todas estas premisas, se pueden hacer muchas cosas positivas.
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