El Tribunal Supremo ha dictado el 19 de junio de 2012 la esperada sentencia sobre la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de los documentos de venta de fincas situadas en España, y otorgados ante notario extranjero.
Este tema pudiera parecer de interés exclusivamente corporativo de notarios y registradores y, sin duda, tiene una vertiente de esta naturaleza en cuanto envuelve en cierta medida una cuestión de competencias por el control de legalidad de las operaciones que afectan a los inmuebles radicantes en el territorio español. Pero la realidad es que en este conflicto influyen otras cuestiones más amplias como, por ejemplo, la aplicación del Derecho Internacional Privado, pleno de reenvíos y excepciones, principios abstractos de soluciones poco previsibles, a cuestiones como esta, formal pero de consecuencias prácticas muy concretas, y de las que esta disciplina se ha ocupado muy poco al punto que PIERRE CALLÉ, profesor francés, ha considerado la ejecución y eficacia del documento público “el pariente pobre” del Derecho Internacional Privado.
También juega aquí un importante papel la diferencia a nivel mundial entre sistemas legales como el continental europeo, en el que predomina (o debería predominar) la ley y se da una eficacia especial a cierto tipo de documentos, y el sistema jurisprudencial en el que la ley juega un papel secundario y no existe predeterminación legal de la eficacia de la prueba; y particularmente en Europa esta cuestión tiene una importancia especial porque la Unión Europea, sobre todo a partir de la cumbre de Tampere de 1999, tiene entre sus objetivos la convergencia entre los sistemas jurídicos para lograr un “espacio europeo de justicia”; pero la realidad es que esta pretensión todavía choca con la existencia en el seno de la Unión de sistemas legales y jurisprudenciales muy diferentes, sin que se haya abordado por sus instituciones de una manera general la eficacia de los documentos públicos, salvo para la cuestión de la ejecución.
Pues bien, en 2005, sendas resoluciones de la DGRN (eran otros tiempos, ahora dice lo contrario, o casi) adoptaron una postura de rechazo respecto a documentos extranjeros en relación a solo uno de los efectos de los documentos públicos, que es la inscripción. Estas resoluciones fueron criticadas desde diversos ámbitos, sobre todo del Derecho Internacional, dónde suele predominar el espíritu favorable a la circulación, pero lo cierto es que ponían sobre la mesa grandes cuestiones como las que acabo de plantear. El estudio por extenso de esta cuestión lo hice en “La escritura otorgada ante notario extranjero” (Conferencia pronunciada en 2006 en Academia Matritense del Notariado y publicada en sus Anales Tomo XLV y XLVI), que puede leerse aquí: ESCRITURA ANTE NOTARIO EXTRANJERO. La reseña de la conferencia se hizo en el número 5 de la revista El Notario del Siglo XXI, que puede consultarse aquí por el que no tenga ganas de leer toda la conferencia, aunque, claro, no es lo mismo.
Baste decir aquí que los argumentos de las resoluciones indicadas podrían resumirse en dos: uno derivado de la función pública notarial, consistente en plantearse si el Estado debería aceptar documentos no expedidos por funcionarios propios cuando estos documentos producen unos efectos exorbitantes a la simple validez (dato clave en esta cuestión) y no están impregnados de la presunción de legalidad que sólo le puede atribuir una autorización prestada por un notario español, aparte de no resultar de ellos las funciones accesorias que frente a terceros o al propio Estado presta la función notarial (comunicaciones fiscales, protección de los derechos de terceros –arrendatarios, titulares reales o de cargas y gravámenes- comunicaciones en materia de blanqueo de dinero, transacciones exteriores, etc.). El otro argumento, específico del documento alemán, que era el presentado en el registro, es que para que pueda producirse la inscripción en el registro de la propiedad español es preciso que la propiedad se haya transmitidomediante la conjunción del título, en este caso un contrato, con la entrega o modo, que va insita en el documento público español vía art. 1462 del Código civil (la tradición instrumental), mientras que en el Derecho alemán, por su distinto sistema trasmisivo, el título (einigung), aun en escritura pública, no conlleva la transmisión, sino que esta se produce posteriormente y de modo abstracto mediante el llamado acuerdo abstracto traslativo que es el que se inscribe (auflassung), aunque sea frecuente que la segunda se incluya en la primera. En la conferencia arriba señalada trataba de encontrar el adecuado equilibrio entre la protección de nuestro Derecho y la necesaria circulación del documento, al menos en el ámbito europeo, barajando diversas soluciones que se han propuesto e incluso aplicado a ciertos efectos del documento como el ejecutivo.
Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, después de los correspondientes recursos ante las instancias intermedias, rechaza los argumentos de la Dirección y permite la inscripción de los documentos extranjeros. La crítica a la sentencia la hago en el último número de la revista El Notario del Siglo XXI, que pueden consultar aquí (no es un artículo mucho más largo que un post) por lo que les ahorro los argumentos técnicos y también los de fondo, que pueden leer en la conferencia arriba colgada.
Por ello, me voy a limitar a hacer aquí unos comentarios obiter dicta, de carácter más bien político:
Como se puede ver en el artículo de la revista, estimo que la sentencia, en algún punto concreto (no en el de la tradición o entrega, respecto del que hay dos votos particulares), era posible y hasta probable que resolviera como lo ha hecho, dada la inexistencia de normas concretas limitativas sobre la función notarial extranjera desde la eliminación de la exigencia de la escritura pública española en las inversiones extranjeras en 1999 (por presiones alemanas, por cierto). Por ello, si el Alto Tribunal se hubiera limitado al Derecho positivo no tendría nada que decir; pero lo malo es que hace razonamientos que, en mi opinión, son muy desacertados y poco trabajados, al repetir los argumentos de la Audiencia y marginar todo lo que se ha escrito sobre la cuestión, que es muchísimo, aparte de haber tardado para ello seis años. El Tribunal Supremo, aparte de la importancia de facto de sus decisiones, ha tenido un prestigio clave en nuestro sistema jurídico por lo acertado de sus acuerdos y lo fundamentado de sus razonamientos. Lamentablemente no es este el caso, por mucho que no cabía esperar resultado práctico demasiado diferente. Y por cierto, en otro orden de cosas, una cuestión de estética para los señores jueces que me estén leyendo: ¿es normal –lo pregunto porque no lo sé- que poco después de la sentencia dos de los miembros del tribunal hagan una ponencia en un congreso registral (ver aquí, abajo del todo), cuando, como he dicho arriba, esta cuestión tiene una clara vertiente corporativa notarios-registradores?
La segunda cuestión es hasta qué punto no constituye una negligencia del ejecutivo, o una desidia del legislador, admitir la situación que con la sentencia se crea: como es lógico, a los fedatarios extranjeros no se les aplicarán las exigencias de control de legalidad, información y protección de terceros, obligaciones de colaboración fiscal o blanqueo de dinero, con la importancia que ello pueda tener para la seguridad de las transacciones. Por poner un ejemplo claro (pero solo uno): con cada escritura que autorizamos los notarios remitimos a nuestro Consejo General un fichero que permite su tratamiento informatizado y que contiene todos los elementos de aquélla, desde el nombre de los otorgantes, medios de pago, referencia catastral, etc, hasta el detalle más nimio, incluyendo el titular real de las sociedades que intervengan en la escritura. Esto se remite a cada Administración en la parte que le interese (plusvalías, al ayuntamiento, ITP, Comunidades autónomas, etc). Este trabajo a veces lleva más tiempo que la confección de la propia escritura, porque implica adaptarse a la estructura informática del programa. Pues bien, en España, el Estado le da el mismo valor al documento que cumple esos requisitos y le presta esa información que al que no se la da. Pero, asómbrense ustedes ¡en la propia Alemania no es inscribible el documento ante notario español de bienes situados en Alemania!. Y en Francia y en otros países se exigen ciertos temperamentos para evitar la devaluación de su propio régimen documental.
O sea, que tiramos piedras contra el propio tejado.
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