Resumen
Recientemente hemos tenido noticia de la
largamente esperada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 sobre la
inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de los documentos
otorgados ante notario extranjero de venta de fincas situadas en España. La
sentencia ignora la especificidad de la función
notarial y, aunque
perfectamente podría haber resuelto de otro modo, cabía que lo hiciera así
basándose estrictamente en la legislación positiva; es una responsabilidad del
legislador no haber previsto, como otros países, esta situación, con incuria de
los intereses del Estado: es tirar piedras contra el propio tejado. Por otro
lado, es inaceptable el argumento de que, aunque la escritura alemana no
produce la transmisión, como se aplica la ley española, la escritura española
si la produce y los documentos públicos se consideran equivalentes, ha de
considerarse que la transmisión se ha producido. La sentencia confunde la forma
de los contratos con los efectos de los documentos, que no son en absoluto
equivalentes. En la doctrina, y en buena parte de la realidad jurídica, prima
la teoría de la extensión de los efectos, en cuya virtud el documento no puede
producir en otro país más efectos que los que tiene en el de origen. A medio
plazo, partiendo de la conveniencia de la circulación y de las dificultades de
tal circulación en la actualidad por falta de dicha convergencia, lo conveniente sería la creación una normativa
comunitaria que impusiera una “apostilla de fondo”, similar a la establecida
para los efectos ejecutivos, que acreditara qué efectos produce cada documento.
Texto:
Recientemente hemos tenido noticia de la
largamente esperada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 sobre la
inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de venta de fincas
situadas en España en virtud de documentos otorgados ante notario extranjero.
Vayan por delante dos cosas: primero, que
esta no es una cuestión que haya yo de tratar, defender o criticar “porque va
en contra del notariado”, dado que sería de suponer que si el notario
extranjero puede hacer escrituras para España, el notario español debería poder
hacer las de fuera, y habría que ver hoy quién tendría hoy saldo favorable;
segundo, que aunque pudiera parecer lo contrario, esta es una materia compleja,
que involucra muy diversos niveles legales (Derecho Internacional Privado,
europeo, nacional, los planos del Derecho civil, notarial y registral), por lo
que no caben respuestas taxativas. Ruego por tanto al amable lector que evite
ver en las palabras siguientes ribetes corporativos (por mucho que uno sea lo
que es) y evite buscar soluciones fáciles. El estudio por extenso de esta
cuestión lo hice en “La escritura otorgada ante notario extranjero” (Anales
Academia Matritense del Notariado Tomo XLV y XLVI curso 2004-2005 y 2006-200 y
reseña de la conferencia en el número 5 de esta revista), y aquí me limitaré al
comentario de la sentencia y de la situación que la misma crea.
El planteamiento de la cuestión es
sencillo: ¿es inscribible una venta de inmueble situado en España hecha ante un
Notario extranjero?
Las resoluciones de la Dirección General
de 2005.
La Dirección General de los Registros y
del Notariado, en resoluciones de fechas 7 de febrero y 20 de mayo de 2005
abordan el problema dando una respuesta negativa, con apoyo en dos grupos de
argumentos:
1.Argumentos relacionados con la función
pública notarial. Este primer bloque de argumentos conectaría con la idea de
que el documento público extranjero cuya inscripción permite el artículo 4 de
la Ley Hipotecaria ha de tener “fuerza legal” en España y que para tener esa
fuerza legal en España ha de estar impregnado de la presunción de legalidad que
sólo le puede atribuir una autorización prestada por un notario español. Aquí
no juega la equivalencia de autoridades, pues la autoridad extranjera no está
bajo la dependencia de ningún otro Estado que no sea el suyo; y a ello se
añaden las funciones accesorias que frente a terceros o al propio Estado presta
la función notarial (comunicaciones fiscales, protección de los derechos de
terceros –arrendatarios, titulares reales o de cargas y gravámenes-
comunicaciones en materia de blanqueo de dinero, transacciones exteriores,
etc.).
2. Argumentos relacionados con la
eficacia del documento en su país de origen. Este argumento presupone que se
haya descartado el anterior y trata de examinar si un documento extranjero que
se presenta ante un registro de la propiedad español es apto como tal para ser
inscrito por haber producido tal mutación jurídico real. En efecto, para que
pueda producirse la inscripción en el registro de la propiedad español es
preciso que la propiedad se haya transmitido mediante la conjunción del título,
en este caso un contrato, con la entrega o modo, que va ínsita en el documento
público vía art. 1462 del Código civil cuando se otorga éste, en lo que ha
venido a denominarse tradición instrumental.
"¿Sería el Tribunal Supremo tan
indulgente como lo ha sido con el notario alemán si se tratase de un documento
procedente de un presunto notario de la ciudad de Ulan Bator (Mongolia) de cuya
capacitación profesional y atribuciones no tenemos mucha idea?"
En cambio, en el Derecho alemán, por su
distinto sistema trasmisivo, el título (einigung), aun en escritura pública, no
conlleva la transmisión, sino que esta se produce posteriormente y de modo
abstracto mediante el llamado acuerdo abstracto traslativo que es el que se
inscribe (auflassung), aunque sea frecuente que la segunda se incluya en la
primera.
La resolución fue impugnada ante el
juzgado que anuló la resolución y luego recurrida ante la audiencia, que
confirmó el criterio del juzgado en sentencia de 22 de noviembre de 2006. Es de
señalar que la Dirección General en resolución de 22 de febrero de 2012,
desdiciéndose de su doctrina anterior, admite ahora incluso los documentos con
firma legitimada. Creo que no compensa entrar en ella, porque sus farragosos
argumentos, que quizá confundan a algún incauto, entran más que en una discusión
jurídica en el ámbito de mi artículo, del número 44 de esta revista, titulado
“Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado”.
La sentencia del Tribunal Supremo.
La sentencia del Tribunal Supremo falla a
favor de la inscripción de la escritura otorgada ante notario extranjero. Para
fundamentar su decisión, la sentencia realiza, en primer lugar, una
introducción con ciertas reflexiones jurídicas, que intento sistematizar de la
forma que me parece más lógica:
- Libre prestación de servicios: la
argumentación contraria a la inscripción cuestiona el principio de libre
prestación de servicios en el ámbito de la unión Europea;
- Equivalencia de documentos: el
Reglamento 593/2008 CE establece en su artículo 11 la validez de los contratos
si reúnen los requisitos de forma, entre otros, del país donde se celebra (como
el art. 11 del Código civil), señalando que “lógicamente se deduce así que la
escritura otorgada fuera de España, que sea formalmente válida, producirá los
mismos efecto y, por tanto, significará la realización de la “entrega” que
nuestro derecho exige....” (sic).
- Circulación del documento: en el seno
de la Unión Europea se tiende a evitar duplicidad en la exigencia de requisitos
de carácter formal, por lo que, admitida la equivalencia de ambos documentos,
no tiene sentido volver a escriturar el mismo negocio ante un notario nacional,
poniendo como argumento el Libro Verde de 2010 de la Comisión sobre “Menos
trámites administrativos para los ciudadanos”. Asimismo señala, suprimió en
1999 de la intervención del notario en las inversiones extranjeras, lo que
resulta significativo.
- Función notarial: Por otro lado
“resulta evidente” que el documento notarial alemán y el español son
equivalentes pues la función pública ejercida por ambos es similar; de hecho-
dice la sentencia- el artículo 323 de la LE dispone que el documento público
extranjero produce “prueba plena” en España.
A la vista de estas ideas, resulta
palmario para el tribunal que deben decaer los argumentos del abogado del
Estado que llevan como ejes los de la resolución arriba mencionados:
a) En relación a la “fuerza en España con
arreglo a las ley” del documento alemán, dice que carece de sentido negársela,
aceptada la equivalencia de documentos antes mencionada, por lo que rechaza el
argumento del abogado del Estado de que solo el notario español puede controlar
la legalidad y el estado de titularidad del inmueble, certificaciones
obligadas, colaboración con el Fisco y blanqueo de capitales, etc.
b) Y el segundo argumento (el de que la
escritura alemana no produce la trasmisión de la propiedad y precisa un acuerdo
posterior, por lo que no puede inscribirse) lo despacha de un plumazo diciendo
que la compraventa autorizada por notario alemán es una “escritura pública” y
por tanto, como se aplica la ley española (el art. 10.1 remite a la ley del
lugar para los bienes inmuebles) por aplicación del artículo 1462 del Código
civil español, dicha escritura pública produce la transmisión del bien, ¡aunque
en su país la escritura de venta alemana no produzca por sí la transmisión!. Lo
que oyen y leen.
Crítica de la sentencia
Lo primero que hay que decir, como ya
advertí en la conferencia de 2006 arriba reseñada, es que había posibilidades
de que la sentencia pronunciara el fallo que ha pronunciado si con una visión
estrictamente positivista se examinaba la dicción literal del artículo 4 de la
Ley Hipotecaria que, para la inscripción de los documentos extranjeros, hace
simple referencia a esa fuerza legal en España, sin mayores temperamentos que
los de la legalización diplomática y los otros requisitos para su autenticidad
en España a los que se refiere el artículo 36 del Reglamento; máxime cuando en
1999 se suprimió la intervención notarial obligatoria en las inversiones
extranjeras que indirectamente “blindaba” la intervención del notario en las
documentos inscribibles. Si a ello se unen los vientos favorecedores de la
libre circulación en el ámbito jurídico iniciados en la cumbre de Tempere de
1999 (que por cierto no cita la sentencia), la solución está, sino servida, al
menos facilitada, y hasta cierto punto habría que aceptarla –de no mediar el
argumento de la tradición- y solo cabría quejarse de tener un legislador
indolente y poco enterado de lo que pasa en el mundo jurídico.
Pero lo malo es que el Alto Tribunal no
se limita a aplicar la ley con riguroso positivismo sino que, recogiendo
acríticamente los argumentos de la Audiencia, trata de justificar su decisión,
cayendo, en mi opinión, en incoherencias de cierta relevancia. Veámoslas,
siguiendo el orden de las reflexiones del tribunal:
- Por un lado dice que la decisión
contraria afectaría a la libre prestación de servicios en la Unión Europea y no
es así: confunde la libre circulación de notarios por la Unión Europea (cosa
que está sobre la mesa, pero es de otro negociado) con la circulación del
documento notarial.
- En segundo lugar, en cuanto a la
equivalencia de los documentos, señala que como conforme a la normativa europea
e incluso el Código civil los documentos son validos casi cualquiera que sea la
forma, ha de concluirse que documentos equivalentes han de tener efectos
similares y por tanto ha de poder inscribirse. Segundo error, y grave. Nada
tiene que ver, como tuve ocasión de explicar por extenso en la indicada
conferencia, la validez del contrato con los efectos del documento. El contrato
de compraventa de un inmueble en España escrito en China entre chinos en el
envoltorio de unos rollitos de primavera manchado de grasa es perfectamente
válido en España dado que es una forma admitida en España y a lo mejor también
en China; pero es no quiere decir que ese documento sea inscribible en el
registro de la propiedad, ni creo que el Alto Tribunal considere que produce
prueba plena en juicio. Y eso es porque una cosa es la validez del contrato y
otra la eficacia del documento: la eficacia de los privados es limitada y la de
los públicos en España está adornada de unos efectos extraordinarios como son
la ser ejecutivos, producir prueba plena en juicio y entre otros la inscripción
en el registro de la propiedad. Son unos efectos privilegiados que no resultan
de la nada, de un simple capricho del legislador, sino de que en su origen
interviene un notario que garantiza la identidad de los comparecientes, su
representación, redacta el documento controlando su legalidad, etc., aparte de
realizar actividades adicionales derivadas de su imparcialidad y carácter
público como la protección de terceros, colaboración con el Fisco etc. En
definitiva, lo que nos importa decir aquí es que el criterio alegado por el Tribunal
Supremo es erróneo porque los preceptos citados no se refieren al supuesto
contemplado.
-La tercera reflexión se refiere, o lo he
querido yo titular así, a la circulación del documento. Establecida la
equivalencia de los documentos de la manera dicha –erróneamente- el Tribunal
enriquece su criterio haciendo referencia a una serie de principios propios de
la Unión Europea como la necesidad de eliminar trabas en su ámbito. Pero lo
cierto es que estos criterios no son leyes, sino objetivos a los que tienen que
dirigirse los países miembros de UE y la propia UE: eliminar trabas y controles
particulares, sin perjuicio de establecer –parece lógico- nuevos controles
unificados que sean necesarios. No otra cosa es lo que pretendió la Cumbre de
Tampere de 1999 promoviendo la convergencia de los sistemas jurídicos para
lograr “un espacio europeo de justicia”. Y es necesaria esa convergencia porque
la realidad es que la UE tiene en su seno diversos sistemas jurídicos que
precisan ser armonizados. De igual manera que los enchufes de bornes lisos no
van a entrar en los agujeros cilíndricos porque la Unión Europea o el Tribunal
Supremo los declaren equivalentes y será necesario fabricarlos iguales, los
sistemas jurídicos han de converger en la realidad práctica. Es más, si ese
discurso fuera correcto no serían necesarias normas como el RD 1837/2008 de 8
de noviembre, sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales o toda la
normativa de homologación de automóviles. En definitiva, este criterio no vale
en tanto no haya una norma europea o interna que imponga la libre circulación.
El problema es si en España existe alguna norma que realmente impida la
circulación, como luego explicaré.
- El Tribunal no entra realmente a fondo
en el argumento aducido por el Abogado del Estado de la especificidad nacional
de la función notarial, es decir, si el Estado español ha de aceptar un
documento que no esté expedido por un funcionario que no sea el suyo, y
entiende que, una vez aceptada la equivalencia, todo lo demás decae. Ya hemos
dicho que el argumento de la equivalencia no vale, pero sí podría alegarse la
inexistencia de ningún otro requisito o traba en la ley más allá del art. 4 LH
y concordantes, por lo que debería inscribirse. De ser ello así; ¿debemos
entender que el Estado español ha de aceptar como buenos a documentos públicos
otorgados en otro país, sin saber cómo se han elaborado (si el notario ha
identificado a las partes, ha juzgado la representación, ha controlado la
legalidad de fondo) y permitir su acceso al registro, con los efectos sustantivos que ello supone? Por
otro lado, ¿puede el Estado prescindir de las funciones anexas a la notarial,
como la colaboración con el Fisco y contra al blanqueo de dinero mediante el
poderosísimo instrumento del Índice Único Informatizado, que permite a las
autoridades un control casi total de todas las transacciones en España? ¿Vamos
a permitir la existencia de dos tipos de documentos públicos con eficacia
privilegiada, los que se firman dentro –totalmente controlados- y los que se
firman fuera, sin control? Porque, por cierto, ¿sería el Tribunal Supremo tan
indulgente como lo ha sido con el notario alemán si se tratase de un documento
procedente de un presunto notario de la ciudad de Ulan Bator (Mongolia) de cuya
capacitación profesional y atribuciones no tenemos mucha idea? En definitiva,
el argumento de la especificidad nacional de la
función notarial, aunque quizá tiene menos sustento legal que el que a
continuación menciono, es el que más importancia práctica tiene para los intereses
del Estado.
-Finalmente, el argumento relativo a la
tradición instrumental, que es específico de las escrituras alemanas, el
Tribunal llega a una conclusión a mi modo de ver ilógica, partiendo del
siguiente razonamiento: en Alemania la escritura no produce la transmisión por
sí sola (se necesita un acuerdo posterior); pero como a la transmisión se
aplica la ley española y en España sí produce la transmisión, y ambas
escrituras son equivalentes, hay que entender que la escritura alemana también
lo ha producido: eso significa que por una artificiosa remisión de normas en el
ámbito internacional la escritura va a producir más efectos de los que
establece la ley reguladora de la escritura otorgada y probablemente de los que
las partes han querido establecer. Todo ello parte de una errónea concepción
del concepto de equivalencia, que como he dicho se refiere solo a la forma del
contrato pero no a los efectos del documento. Es de señalar que existen dos
votos particulares, de Ferrándiz y Gimeno-Bayón, que rechazan la opinión del
Supremo porque la tradición se exceptúa cuando de la propia escritura se deduce
lo contrario, conforme al art. 1462, lo que es muy lógico si bien, en mi
opinión, la cuestión debe abordarse como luego diré.
He de decir que la idea de la sentencia
no es nueva: se la he leído y se la he oído (en el Servicio de Estudios
Registrales de Cataluña) al prof. SANCHEZ LORENZO; autor que, por otra parte,
llega a decir que el modo se refiere a la transmisión del dominio inter partes,
mientras que para la eficacia real frente a terceros se precisa la inscripción
registral.
A
la búsqueda de un criterio perdido
Recapitulando, cabe decir que, en
relación al argumento de función notarial, la resolución era legalmente posible
de acuerdo al derecho positivo, pero también es verdad que podría haber dicho
lo contrario con una adecuada interpretación de la expresión “fuerza legal” de
que habla el artículo 4 de la LH, que podría
haberse extendido a “toda la fuerza legal” que tiene la escritura
española y no solo una fuerza por equivalencia y sin las funciones anexas del
notariado como fiscales y de blanqueo. Pero que conste que en este punto mi
crítica va más bien a un legislador contagiado del buenismo zapateresco que no
ha caído en que eliminar en 1999 la intervención notarial en las inversiones
extranjeras sin aclarar cuál es el valor de las escrituras extranjeras es tirar
piedras contra el propio tejado en control de legalidad, control fiscal y
blanqueo de dinero. Y lo malo es que países vecinos sí lo tienen claro:
Alemania no acepta para la inscripción otros documentos que los autorizados por
sus notarios; en Holanda el sistema es parecido al alemán; Francia exige que el
documento extranjero haya sido depositado ante un notario francés....
Y que conste que no estoy hablando del
principio de reciprocidad ni soy contrario en absoluto a la circulación del
documento. Solo digo que en el actual estado de evolución del Derecho
Internacional e incluso del Comunitario, no se ha alcanzado todavía una
homogeneización de legislaciones y de procedimientos de formalización de
documentos e información y control fiscal y de blanqueo que permitan una
circulación el documento sin traba alguna: lo único que puede ocurrir es que el
documento infectado contagie al sistema o que se burlen las normas internas de
cada país.
Ahora bien, suponiendo que el criterio de
la función notarial no se acepte y que no existan trabas legales internas a la
circulación, y si partimos de que no es lo mismo la regulación de la forma del
art. 11 del Código civil y la eficacia de la escritura, ¿qué criterio ha de
seguirse en relación a los efectos de ésta en el extranjero?
En el trabajo citado señalaba que los
lentos avances de la legislación internacional, europea e interna no habían
abordado de un modo conjunto la cuestión de la circulación del título en
Europa, y que para solucionar los problemas que plantea se había propuesto por
la doctrina varias teorías: la de la equiparación de los efectos, que equipara
automáticamente los efectos de los documentos, con lo que cabe que el documento
produzca efectos que las partes no previeron, y que fue seguida básicamente por
ANCHILOTE (y por el TS sin saberlo); y la de la extensión de los efectos, que
es la que sigue la mayoría de la doctrina y que considera que es el Estado de
origen el que determina los efectos que ha de producir el efecto y su contenido
y el Estado de recepción se limita a extender el efecto a su territorio. Esta
tesis tiene la ventaja de lograr la mezcla adecuada de seguridad y circulación
del documento, pero siempre tiene un límite, que es el de los efectos del acto
que tenga el documento en su país de origen, pues otra cosa atentaría al
principio de igualdad y a la lógica.
Ahora bien, en la práctica no está
establecido con carácter general un criterio legal claro en relación al
documento público, “pariente pobre del Derecho Internacional Privado”, en
palabras de Pierre CALLÉ; por ello es preciso hacer una análisis
individualizado de los diversos efectos que el documento público produce. Por
ejemplo, respecto al efecto de prueba en juicio, el art. 323 de la LEC sigue el
criterio de la extensión de los efectos, porque el documento extranjero solo
hace “prueba plena” en España si se hubieran cumplido en su país de origen los
requisitos para que el documento haga prueba plena, y no en todo caso como
parece decir en la sentencia el Tribunal Supremo al mencionar este artículo. En
relación a la fuerza ejecutiva e incluso centrándonos solo en el sistema
europeo, el reglamento 805/2004 sobre el título ejecutivo europeo está
presuponiendo el sistema de la extensión de efectos, ya que el título ha de
ser, además de ser auténtico, ejecutivo en su país de origen, exigiéndose un
documento expedido en éste que así lo acredite.
¿Y qué decir de los demás efectos del
documento público, como el sustantivo o legitimador, o el de ser vehículo de la
inscripción? Como indicaba Paolo PASCUALIS, el cuadro legislativo en esos
aspectos es muy pobre, pero parece claro
que el criterio no puede ser otro que el de la extensión de los efectos que se
usa para los demás efectos de la escritura. Ello explica perfectamente mi
argumento en relación a la cuestión de la tradición.
¿Qué necesitamos de lege ferenda? A corto
plazo, y mientras no haya una norma europea que establezca una norma común o
mientras los ordenamientos no converjan, lo lógico sería una norma interna que
aclare la cuestión, sin olvidar los intereses españoles.
A medio plazo y a nivel europeo sería
preciso crear un mecanismo que permita asegurarse de que el documento
extranjero cumple la legalidad del país de recepción. Y sí el sistema de doble
documento “país de origen-país de recepción” no se considera aceptable, lo
lógico sería asegurarse de los efectos que el documento extranjero realmente
produce en su país de origen y que se van a extender al de recepción, quizá a
través de una especie de apostilla u homologación de fondo emitida en el país
de origen, similar a las que se establecen en los reglamentos europeos para la
ejecución internacional de documentos públicos. Pero esto es ya mucho decir en
tan breve artículo.
No hay comentarios:
Publicar un comentario