El notario en la contratación
bancaria: su papel con cada parte.
La intervención notarial es frecuente en la contratación bancaria porque
los efectos que produce aquélla interesan a las entidades bancarias y también a
los contratantes de sus servicios.
A las entidades bancarias les interesan fundamentalmente los
efectos del documento en sí: el efecto probatorio de la existencia del
contrato: el efecto legitimador de los derechos que de él se desprenden; el
efecto ejecutivo, que permite exigir por vías procesales privilegiadas los
créditos que surjan del contrato y, por supuesto, el efecto constitutivo de
ciertos derechos reales como el de hipoteca, que precisan la escritura y la
inscripción en el registro de la propiedad para que deban entenderse eficaces
frente a todos.
La producción de esos efectos jurídicos extraordinarios dimana
precisamente de que en la formación del contrato han concurrido una serie de circunstancias
que hacen surgir una presunción de validez y eficacia del contrato y del
documento que lo contiene sobre la base de la regla de que “a mayores
requisitos mayores efectos”, que es lo que explica la existencia de documentos
públicos de muy diversos efectos en el panorama internacional, en función de
los mayores o menores requisitos que han concurrido en su formación. Las
circunstancias que se reúnen en el documento español son muy completas: la
presencia de un funcionario público que redacta el documento y lo autoriza -o
interviene en el caso de las pólizas-; la imparcialidad de éste; la presencia
ante el autorizante de los otorgantes e identificación de los mismos; el juicio
del autorizante sobre la capacidad de los otorgantes según intervengan y
sobre la legalidad del otorgamiento; prestación del consentimiento ante el
autorizante y firma o confirmación del contenido ante el mismo; lectura
y aseguramiento de que las partes entienden el contenido del documento; autorización
del documento a continuación e inmediatamente del otorgamiento. Todas ellas
características típicas de todo el notariado latino, a la que en España hay que añadir la
formación y custodia del protocolo y el asesoramiento imparcial de las partes[1]. Claramente lo recoge el art. 1 del Reglamento Notarial:
“Los notarios son a la vez funcionarios públicos y
profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la
organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial,
que tiene y ampara un doble contenido:
a)
En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el
notario ve, oye o percibe por sus sentidos.
b)
Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza
probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento
público redactado conforme a las leyes.
Como profesionales del Derecho tienen la misión de
asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos
más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen
alcanzar”.
Pero precisamente por lo que recoge el párrafo final transcrito,
la intervención notarial es también interesante para quien contrata con el
banco porque es el momento en que un tercero imparcial examina la legalidad del
contrato, informa de su contenido y advierte de sus consecuencias, lo que hace,
por un lado, que el contratante pueda reaccionar ante cláusulas o condiciones
que no corresponden a lo que se había pactado oral o informalmente (no es nada
infrecuente que esto pase) y, por otro lado, que se preste un “consentimiento
informado” que interesa también al acreedor en tanto refuerza el contrato ante posibles
alegaciones posteriores de ignorancia o de concurrencia de otros vicios.
Todo ello significa que la intervención del notario no es la de un
intermediario a medida de las necesidades del acreedor, ni la escritura o
póliza un instrumento diseñado a los solos efectos de que éste pueda recuperar
lo prestado, sino que su actuación es también ocasión de información y
asesoramiento del deudor y de control de la legalidad de las cláusulas
incorporadas, tal y como corresponde a un tercero que ha de ser imparcial y
equilibrar la posición de las partes, en estos casos asimétrica.
Análisis económico de la función notarial y crisis económica.
Desde el punto de vista del análisis económico del Derecho se suele decir
que el notario tiene una función de reducción de los costes de transacción: en
cuanto a la reducción de los costes privados, es decir, los que se
acarrean a las partes, se ha destacado la función del notario como «ingeniero
de los costes de transacción», es decir, el aspecto más técnico de su función
facilitadora, allanando el camino que permite la inserción de las
transacciones en el sistema jurídico y económico. El notario reduce la
incertidumbre y añade valor a las transacciones mediante su función de ejecutor
o enforcer (la eficacia probatoria y ejecutiva), su función arbitral
(solucionando problemas en la negociación), su función mediadora (en el sentido
de hacer visible el espacio de la negociación) y su función auditora, (el
control de legalidad), aparte de su labor de diseño contractual al completar el
contrato, adaptarlo al derecho e innovar mediante la creación de fórmulas.
En cuanto a la
reducción de los costes sociales de las transacciones, es decir, el que
se puede producir a terceros por las transacciones no ajustadas o contrarias a
Derecho, se destaca por los autores no la función facilitadora, sino la función
obstaculizadora del notario, que se configura en este sentido como un
«guardabarreras» o «gatekeeper», porque el notario baja la barrera ante
aquellos casos que no están ajustados a la ley[2].
Este es el diseño económico a que la función notarial
parece responder en situaciones de normalidad. Sin embargo, en 2008 comienza la
crisis económica y se producen fenómenos que hasta ese momento no habían
ocurrido. Los inmuebles pierden valor con lo cual, impagado el préstamo
hipotecario se da el caso de que ni siquiera ejecutándose la hipoteca la deuda
queda saldada, produciéndose una alarma social que acaba desembocando en
movimientos ciudadanos que exigen la dación en pago o la paralización de los
desahucios (más bien lanzamientos);
determinados productos bancarios comercializados por hasta entonces confiables
entidades involucran los ahorros de grandes capas de población que se ven
empobrecidas con su caída; aparece sobre el tapete la exigencia de una reforma
concursal que permita una segunda oportunidad a las personas físicas y que sólo
tímidamente se aborda por la ley; empiezan a impugnarse determinadas cláusulas
por ser consideradas abusivas, por poco transparentes o por otros motivos y
ello plantea hasta qué punto puede paralizarse un procedimiento ejecutivo en el
que se hayan detectado este tipo de cláusulas, llegándose a pronunciar el Tribunal
de Justicia Europeo sobre la deficiencia de nuestros sistema procesal, que
impedía en ese momento el control de las cláusulas abusivas ya en ejecución. A
mayor abundamiento, el Tribunal Supremo adopta una posición activa en la lucha
por los derechos de los consumidores y adopta algunas decisiones que afectan a
conceptos y actuaciones hasta entonces relativamente pacíficas y poco
cuestionadas pero que ahora se ven sometidos al test de resistencia del
conflicto: clausulas abusivas por desproporción o por falta de transparencia
Algunas de estas nuevas
realidades afectan al quehacer notarial y parece conveniente plantearse si en este
nuevo panorama se debe de algún modo a la actuación notarial o si esta debe
variar para el futuro, particularmente en lo que se refiere a dos aspectos muy
concretos: la transparencia en la contratación y el control de legalidad
notarial.
El control de transparencia.
a) Las sentencias sobre las cláusulas
suelo
En primer lugar, es preciso traer a colación la sentencia del TS de 9 de
mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo que, tras declarar que ésta forma parte
de los elementos esenciales del contrato, considera que no puede declarar su
abusividad por desequilibrio, pero sí que puede declararla abusiva por falta de
transparencia[3].
Como regla general, Tribunal Supremo considera que el control de
transparencia comprende:
1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir
los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de
1994 que imponía que fuera en cláusula separada y
que el notario advirtiera expresamente de
la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en
relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. Es
decir, había una transparencia legal bastante
importante.
2. Control de claridad: pero según el Alto Tribunal el control
anterior no es suficiente, porque además ha de haber un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor
suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en
el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la
previsible evolución del tipo de interés. La jurisprudencia de las audiencias
posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de
extremo rigor[4], considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la
actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha
desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de
forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo
y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas
techo, se suele considerar que no hay transparencia por el volumen de
datos contenidos en la escritura o por la ubicación al final de largas
estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera[5].
En lo que a la intervención notarial se refiere, la cuestión es
que en esta sentencia se minusvalora la intervención notarial con carácter
general porque parece presuponer que nada de lo que el notario haga es
suficiente para lograr esa “comprensibilidad” real que exige la transparencia.
Realmente no existe en las sentencias un reproche a la actuación del notario: simplemente
se considera que esa comprensibilidad se ha de hacer en un momento anterior al
otorgamiento del acto, lo que significa dar relevancia a toda la fase
precontractual en la que se supone que el consumidor ha de haber recibido una
información suficiente que garantice esa comprensibilidad y que le permita
comparar unas ofertas bancarias con otras, fomentando así al competencia real
y, por otro lado, llegar a una consciente interiorización de los diversos
escenarios que podrían producirse en el futuro.
En el apartado siguiente ofreceremos algún comentario al respecto
de esta resolución en lo que se refiere a la función notarial. Baste por ahora
decir que tal resolución propició que se introdujera en la ley 1/2013 de 14 de
mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, cuyo art. 6.1 introduce la famosa
“expresión manuscrita”, en la que se obliga a que en los préstamos hipotecarios
en que exista cláusula suelo deba incorporarse un texto escrito de puño y letra
por del prestatario del que resulte que verdaderamente tiene conocimiento de lo
que está firmando (“que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos
derivados del contrato”) y que ha sido considerado en muchos ámbitos notariales
como una verdadera humillación.
b) El estándar deontológico del notario en el control de transparencia.
Conviene distinguir previamente entre las diversas situaciones
fácticas para determinar cuál es el estándar deontológico que corresponde al
notario en materia de transparencia. En este sentido, cabe decir que, como es
de suponer, la intensidad de la intervención notarial en materia de control de
legalidad y asesoramiento varía en función de los sujetos y de las
circunstancias. En un contrato entre particulares, el margen de maniobra es
mucho mayor porque la redacción del documento se hace por el notario y su protagonismo
es mayor no sólo en cuanto a si determinado pacto o derecho creado es legal o
no, si no también si es el “medio más adecuado para el fin lícito que se
propongan alcanzar” del que habla el artículo 1 del Reglamento, incluyendo no
sólo las consecuencias fiscales del acto, sino muchas veces las sucesorias, las
familiares y hasta las éticas o puramente de bienestar personal, como no es nada
infrecuente en negocios de Derecho de familia.
Por supuesto, por su propia naturaleza, cuando en el acto
intervienen profesionales como los abogados o fiscalistas que han examinado
todas estas cuestiones de conveniencia u oportunidad, y asesorado sobre las
consecuencias de todo tipo que puedan derivarse del contrato, la intervención notarial es más reducida
porque queda limitada a la negativa ante cláusulas radicalmente nulas o ante
disposiciones incoherentes que rechaza el sentido común -porque el notario es
responsable de la redacción del documento, aunque no lo redacte él- y a una
advertencia o recordatorio sobre las cuestiones más obvias que se derivan del
otorgamiento u otras menos obvias pero que puedan haberse pasado por alto.
Cuando se trata de contratación en masa –señaladamente la
bancaria- la situación es distinta porque hay una parte fuerte, económica e
informativamente, que además predispone el clausulado general de los contratos,
y una parte débil, que es la que recibe los servicios de la entidad. La
intervención notarial presenta en este tipo de documentos diversas facetas. Por
un lado, es más limitada en lo que se refiere a la modulación o redacción del
contenido del contrato, pues, precisamente porque se trata de contratación en
masa, la parte predisponente ha querido fijar un marco fijo que asegure un estándar mínimo a todos sus contratos,
sin perjuicio que determinados elementos como el interés, plazo o ciertas
comisiones, u obligaciones o garantías puedan existir o no. Por ello, el “aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el
logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar” que menciona
el art. 1 del RN antes mencionado resulta, salvo casos específicos, difícil
porque tanto el tipo de contrato como su contenido llegan confeccionados.
Pero, por otro lado, el del asesoramiento e información, la
función del notario sigue siendo clave porque con motivo de la autorización se
examinan los aspectos singulares y particulares del contrato y se ponen de
manifiesto circunstancias que son de interés para el consumidor (y para muchos
empresarios) y de las que quizá no han tenido ocasión de enterarse previamente
porque la entidad no ha considerado relevante comunicarlas por la razón que
sea. No es infrecuente que el otorgante se sorprenda de plazos, comisiones u
otras condiciones –a veces hasta garantías- que el contratante no tenía
previstos.
Ahora bien, ¿es
suficiente la lectura, explicación notarial y el asesoramiento que se brinda en
el momento del otorgamiento del contrato ante notario a los efectos de la
comprensibilidad real, y romper esa asimetría informativa? Como antes decíamos,
el Tribunal Supremo parece entender, con carácter general, que no, a pesar de
que existían obligaciones legales de prestar esa información previamente,
ofertas vinculantes y derechos de examen de minuta notarial con tres días de
antelación, considerando que la manifestación formal en la escritura de haberla
tenido no es tampoco suficiente.
No cabe duda de que
el problema de la comprensibilidad real en relación con la asimetría
informativa es un problema real: la falta de información con antelación
suficiente dificultará que el otorgante más débil haya tenido la oportunidad de
comparar con otras ofertas, incrementándose con ello los costes de información
de una manera excesiva. Eso ocurre y no es probablemente un especial deseo de
la parte más fuerte adelantar esa información porque, precisamente, eso
permitirá al solicitante de sus servicios comparar y, quizá, elegir otro,
porque se trata de productos complejos de no fácil comparación en poco tiempo.
El otorgante se ve normalmente en la tesitura de aceptar lo que le ofrecen en
bloque si las condiciones fundamentales –importe, interés, comisiones- son las
pactadas. Es una decisión racional si se pone en la balanza el peso de negarse
por cláusulas presuntamente abusivas que, por otro lado, el apoderado de la
entidad no tiene competencias para variar aunque quisiera.
El problema de la
mencionada sentencia del Tribunal Supremo es que, partiendo de la validez de la
cláusula suelo (y de no poder entrar en su valoración de fondo por ser elemento
esencial del contrato), decreta, casi como si se tratara de una ley, una falta
de transparencia general en ellas sin distinguir aquellos casos en los que sí
ha habido consciencia e información suficiente y la necesaria antelación en
ella a través de ofertas vinculantes u otros cauces y por la labor informativa
del notario, de aquellos en los que tal transparencia ha faltado. En
definitiva, al revés que en el dicho, cobran pecadores por justos y se da el
mismo trato a quienes entendieron y a quienes no. Y
desde el punto de vista notarial, tal resolución desincentiva el buen hacer
porque se equipara a los profesionales que han actuado bien leyendo y
explicando con los que –que también los hay- no lo han hecho o no se han
asegurado de esa comprensión real. Eso es desmoralizador e injusto. Es más,
incentiva la actuación negligente del notario pues la sanción es la misma que
para la diligente y, lo que es peor, la del contratante consumidor, que
preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán
depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro.
Y, por cierto, no será tampoco todo ello subsanado por la
“expresión manuscrita que prevé la ley”, porque si el Tribunal Supremo se
decanta por tratar a todos los consumidores por el mismo rasero y en general a
que ha de haber tenido información anticipada, con proyecciones de futuro y
además no enmascarada en otras, el problema seguirá siendo el mismo lo haya
escrito de su puño y letra o no.
En definitiva, la sentencia
podrá tener dimensiones o explicaciones macroeconómicas y estructurales pero, desde el
punto de vista indicado es injusto porque da el mismo trato a todos los casos,
quizá por la dificultad o incomodidad de analizar cada caso individualmente y genera
gran inseguridad jurídica. De hecho, pensamos que la labor asesora que realiza
el notario en los contratos en masa y predispuestos es, desde nuestro punto de
vista, de un gran valor añadido porque no parece imposible creer que, en la
mayoría de los casos, no se pueda conseguir la “comprensibilidad real” con las
explicaciones correspondientes. Y hecho,
en muchos casos, pueden dar –y de hecho dan- lugar a aplazamientos y
modificaciones de las condiciones particulares o garantías.
Pero, aparte de ese
problema en sí mismo, existen otros valores añadidos a la actuación notarial, porque,
aunque quizá para ese contrato ya sea tarde, la
información que en ese momento recibe el otorgante sirve para romper la enorme
asimetría informativa que existe entre las dos partes para el futuro. No tanto
en las hipotecas, pero en las pólizas de préstamo es frecuente reiterarlas cada
año, sobre todo tratándose de empresarios individuales o incluso de
consumidores para financiar la adquisición de diversos productos. La conversación
con el notario sirve de ocasión para fijar la atención sobre diversas
circunstancias que, previsiblemente no
olvidará para la siguiente ocasión que deba pedir un préstamo pudiendo en
definitiva elegir mejor. Se cumple ahí, pues, un cierta función tuitiva y
pedagógica del ciudadano.
Por otro lado, el hecho de que el notario informe sobre la
existencia de ciertas cláusulas sobre las que ni el notario ni el consumidor
pueden actuar, sino sólo rechazarlas en bloque, es positivo para éste que sabe
que, de darse el caso, no le perjudicarán. Al estar configurado el Derecho de
los consumidores sobre la idea de sanción al abuso, la información que presta
el notario, no es inútil, sino un instrumento necesario para que el contratante
sea consciente de sus derechos y los pueda ejercitar en el futuro, con
independencia que en el otorgamiento concreto haya consentido porque la
decisión más racional sea hacerlo.
El control de legalidad del notario:
a)
El control de la
abusividad.
Así como en el apartado anterior encontramos algunas sentencias en
las que se minusvalora la función asesora del notario, encontramos otras
actitudes y opiniones que, desde nuestro punto de vista, sobrevaloran otros
aspectos de la actuación notarial, como el control de legalidad. Véase, por
ejemplo, la posición del profesor Miquel[6], que viene a considerar inexcusable la denegación de la
intervención notarial ante las clausulas nulas, alegando que la ignorancia de
esta obligación ha causado la degeneración del título ejecutivo, que ya no lo
es tanto al encontrarse con paralizaciones en sede judicial por la existencia
de cláusulas abusivas, como de todos es conocido.
b)
El estándar deontológico
del notario en el control de legalidad: del Derecho civil a la regularidad
integral y de la regularidad formal a la
material.
Conviene hacer una introducción general sobre la cuestión del
control de legalidad notarial si se quiere entender el problema del control de
las cláusulas abusivas. Es preciso señalar, en primer lugar, que el control de
legalidad notarial –algo perfectamente asumido en el tráfico jurídico desde
siglos- ha sido materia debatida en los últimos tiempos y, curiosamente, desde
dos polos opuestos.
Por un lado, ha venido a ser negada por razones de tipo
corporativo por el estamento registral[7] –que desea reforzar su función considerándose el único control de
legalidad- y, curiosamente, tal posición corporativa tuvo cierto éxito judicial
porque, impugnada la reforma del Reglamento Notarial de 2007 (RD 45/2007 de 19
de enero), que consagraba formalmente el control de legalidad notarial -existente
en la vida real desde tiempos inmemoriales- el Tribunal Supremo en sentencia de
20 de mayo de 2008 anuló los preceptos que lo mencionaban por la razón formal
de una supuesta falta de cobertura legal que, en realidad sí existía porque la
ley 36/2006, de 29 de noviembre, introduce en el artículo 24 de la Ley Orgánica
del Notariado dicho concepto, como veremos, como además ha sido confirmada por
normas posteriores como la ley 2/2009, de 31 de marzo, por
la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la
celebración de contratos de préstamo o crédito, que expresamente la prevé en su
artículo 18 cuando dice:
“1. En
su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de
control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios
denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria
cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los
requisitos previstos en esta Ley”.
Evidentemente tal sentencia no podía variar el estándar de la
actuación notarial que tiene, entre otras misiones, denegar su ministerio
cuando lo pactado sea contrario a la ley y no puede abandonar todo el control
de la legalidad a las “reservas y advertencias legales”, tan socorridas como
peligrosas Asse desprende de
todo el entramado de normas que rige la forma de actuación y, todavía más
importante, las consecuencias de la misma (eficacia ejecutiva, “prueba plena”
en juicio –art. 319 LEC-, etc), que no se entienden sin la existencia de ese
control. En definitiva, esta sentencia no puede servir de explicación o
justificación, a las consideraciones que hace Miquel sobre la falta de control
por parte del Notario de las cláusulas abusivas, porque ni el mismo Notariado
entiende que su función sea hacer simplemente advertencias.
Pero es que, además, desde el otro polo, la evolución de la
exigencia del control de legalidad notarial ha ido in crescendo, tanto en la percepción pública como en las mismas
expresiones legislativas, que cada vez exigen un control de legalidad, no sólo
formal, sino también material.
No cabe duda de que en tiempos más antiguos el estándar de
actuación era mucho más formal y limitado. Por un lado, predominaba idea de que
el campo de actuación del notario era básicamente el Derecho privado, por lo
que la concurrencia o no de licencias, autorizaciones u otros requisitos
administrativos, que no eran específicamente exigidos por la legislación
notarial ni hipotecaria no era tema de su competencia, lo que particularmente
generó problemas en el ámbito urbanístico hasta que las sucesivas leyes del
suelo han ido estableciendo expresamente esa obligación de control de notario y
registrador. Igualmente en materia fiscal, el notario es cada vez más utilizado
como medio de control en relación a retenciones en el precio, información o
control de medios de pago [8]
Pero hay un segundo aspecto en el que se ha incrementado el estándar
de legalidad: el del control del fondo. Tal exigencia ha venido motivada, en
buena medida, por la legislación sobre blanqueo de dinero que ha convertido a
los notarios en sujetos obligados a
efectos de la misma y les ha impuesto una participación activa en la lucha
contra esos graves delitos, al punto de crear una tensión entre el recto
ejercicio de su función y la labor policial que tal normativa parece exigir, pero
con la grave amenaza de que el delito de blanqueo puede cometerse por
imprudencia (art. 301.3 del Código Penal), lo que hace que cualquier descuido
en la detección de indicios que pudieran dar lugar a la sospecha de la
existencia de blanqueo de dinero puede ocasionar responsabilidad penal, aunque
el negocio sea formalmente correcto[9]. En todo caso, la realidad es que el concepto de “regularidad
material” ha querido consagrarse legalmente, precisamente con motivo de la
represión del blanqueo y se introdujo en el art. 24 de la LON en la reforma
operada por la ley 36/2006 :
“Los notarios en su consideración de funcionarios
públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los
actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos
a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y
administrativas.
En consecuencia, este deber especial exige del Notario el
cumplimiento de aquellas obligaciones que en el ámbito de su competencia
establezcan dichas autoridades”.
Es preciso, pues, dar una interpretación a un concepto forma parte
de la ley y no sólo en relación al blanqueo de dinero, respecto del cual ya se
establecen indicios de falta de regularidad material, procedimientos de
denuncia, parámetros y obligaciones formales que, muy excepcionalmente, afectan
a la denegación de la función, limitándose en la generalidad de los casos a la
comunicación a las autoridades. No, es preciso averiguar cuál es el recto
proceder del notario en relación a la regularidad notarial en cualquier
situación o materia.
En primer lugar, parece que debe entenderse que la oposición regularidad material frente a regularidad formal a que se refiere la
ley no se identifica exactamente con el binomio que se forma con los requisitos
formales (identificación, lectura, papel timbrado) y los requisitos de fondo
(consentimiento, capacidad, tipo negocial); sino más bien el que se da entre regularidad aparente (lo declarado es
coherente y lógico, pues siendo una compraventa hay precio, y siendo una
donación no lo hay) frente a regularidad
real, en la que no se atiende a lo declarado, sino a la voluntad real, no
manifestada. Esta interpretación es coherente con la evolución histórica que
antes desarrollábamos y también con el hecho de que la regularidad de los
requisitos sustantivos o de fondo siempre se ha exigido al notario, con lo cual
ha de deducirse que se pide algo más.
El problema que se plantea aquí, entonces, es saber cuál es el
nivel de control de la regularidad material puede ejercer el notario, que no
dispone de todos los elementos de juicio ni de medios de prueba suficientes
para ir más allá del nivel de lo
declarado, y preguntarse hasta qué punto puede el notario inmiscuirse en el
fondo de un asunto que muy bien se le puede hurtar por las partes y sobre el que,
por otro lado, no tiene competencias legales para exigir se le revele, lo que a
efectos prácticos significa preguntarse si se tiene la posibilidad de negarse a
autorizar un determinado documento por sospechas de la existencia de un
ilícito, aunque sin la seguridad absoluta de su existencia.
Todo ello es especialmente delicado en el ámbito penal, por la
mencionada regulación del delito de blanqueo, y por la existencia de otros
delitos como alzamiento de bienes, estafas, y en el ámbito civil en negocios
fiduciarios, indirectos o fraudulentos. Centrándonos en lo que nos interesa, cuando
se trata de operaciones bancarias, el problema de la regularidad material no
estará normalmente en el ocultamiento de negocios fraudulentos o delictivos (o
no debería), sino precisamente en las cláusulas abusivas en las que se aprecian
Por supuesto, las complicaciones en el examen de legalidad no se
darán en aquellos casos en los que la ley es clara y el camino a seguir
meridiano: se tratará simplemente del examen de regularidad “formal”, de encaje
del supuesto en un tipo claro, que el notario ha realizado diligentemente
durante siglos. No, el problema estará en aquellos supuestos que pueden
denominarse “conceptos jurídicos indeterminados” -porque precisan una
concreción posterior- y que son tan abundantes en nuestro Derecho, en particular
últimamente. Es en este tipo de conceptos donde tiene su asiento la opinión de
Miquel y de otros autores y en la que debemos centrarnos.
En efecto, conceptos como “buena fe”, “abusivo”, “excesivo” en
materia de contratación; e incluso existen en materia mercantil, a la vista de
que la ley 31/2014 se prodiga también en conceptos como “abusivo”, “requisitos
meramente procedimentales”, “proporción razonable” y tantos otros que son
conceptos cómodos a la hora de establecer un criterio de interpretación o
juicio a posteriori pero muy poco útiles cuando lo que se pretende es
establecer un estándar de actuación que garantice también razonablemente que el
acto no va a ser impugnado[10].
Todas estos conceptos se aplican a situaciones que no son infrecuentes y
es preciso determinar - particularmente en un momento de crisis en el que sobre
toda institución y control se impone un test de resistencia- cuál es la regla
deontológica –la lex artis- que debe seguirse en los casos dudosos o
sospechosos de falta de regularidad material, como podrían ser los casos de
cláusulas bancarias presuntamente abusivas, pero que no figuran calificadas
como tal en norma alguna ni tampoco lo han sido por la jurisprudencia.
Pues bien, de acuerdo con lo que se ha comentado más arriba, la función
notarial es la de un guardabarreras –gatekeeper-
cuya misión es básicamente cribar el tráfico jurídico, ordenarlo en lo posible,
evitando con ello pleitos futuros, garantizando los derechos de terceros no comparecientes
y los legítimos intereses del Estado, aparte, como se ha dicho, de satisfacer
los también los de las partes. Pero, por su propia naturaleza, no puede llegar
más allá de lo que tiene ante sí: las declaraciones de las partes y los
documentos presentados, que han de ser lícitos, aunque también coherentes,
haciendo nacer de esa coherencia formal una presunción de veracidad que apoye
la licitud de sus declaraciones y con ellas la de sus intenciones. Pero no ha
de ir más allá, porque realizar presunciones acerca de la licitud de sus
intenciones o la consideración como abusiva una de determinada cláusula apoyándose
en su simple criterio subjetivo conduciría en definitiva a coartar la libertad
de las partes en virtud de una especie de “juicio notarial” que no sería contradictorio
ni tendría el procedimiento debido, ni tampoco dispondría de todos los
elementos de juicio, ni legitimidad alguna para hacerlo más allá de su
subjetividad personal o de la concurrencia de sospechas más o menos fundadas[11].
Tal actitud podría ser incluso contraria al principio de tutela judicial
efectiva que prescribe el artículo 21.4 de la Constitución, si se considera que
tras la sentencia del TS de 2008 antes citada, ha desaparecido el recurso ante
la Dirección General que antiguamente establecía el reglamento notarial para el
caso de denegación de la autorización[12]. Por supuesto, siempre cabrá la posibilidad de acudir a otro notario,
pero quizá tenga este un criterio distinto, o quizá no lo tenga.
El notario es un ingeniero jurídico que canaliza la libertad contractual
de los ciudadanos entre los márgenes de la ley, pero no es su función
embalsarla y prohibir su fluir. A salvo –o antes de- la sentencia del Tribunal
Supremo que ha tenido a bien considerar abusiva una cláusula de interés
moratorio que exceda en dos puntos el remuneratorio, ¿debería el notario
denegar su autorización si hubiera unos intereses moratorios del 10 por ciento?
¿Y del 15? ¿del 22? ¿depende de cada notario? ¿de las circunstancias? ¿Una cláusula de vencimiento anticipado que
no esté expresamente prohibida debe denegarla el notario si no está claramente
proscrita? ¿O debe el notario más bien autorizar todo lo que no esté claramente
prohibido, a salvo la posterior intervención judicial que, con todos los
elementos de prueba, y en juicio contradictorio determinará lo que proceda? Hay
que recordar que, en un sistema de libertades como el nuestro, lo que no está prohibido está permitido,
por lo que hay que presumir la validez de lo que las personas, en su autonomía
de la voluntad, pactan. Desde nuestra óptica, en un Estado de Derecho es
esencial que cada agente e institución haga su papel y no otro, generando el
caos y la confusión y perjudicando la seguridad jurídica.
Por otro lado, ha de recordarse que la función notarial es obligatoria:
el notario no puede decir que no autoriza el documento simplemente porque no le
gusta el aspecto de una operación, o porque le parece que la edad de la
testadora es excesiva y que previsiblemente va a ser impugnado su testamento
por razón de capacidad; o incluso porque estima que puede haber encubierta en
la escritura un alzamiento de bienes. El otorgamiento de la escritura pública
es un derecho que canaliza el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las
partes y no se puede negar salvo que haya una razón suficientemente
justificada. De otra manera el notario podrá ser sancionado (artículo 2 de la
LON que establece la responsabilidad del notario en caso de negativa
injustificada a prestar su ministerio y artículos 3.3 y 145 del Reglamento
Notarial). Pero esa razón justificada no puede ser su criterio subjetivo sino
una razón legal de peso.
Tampoco hace falta decir que una cosa es la regla general de libertad y
otra el sentido común y el ojo clínico: el notario ha de preguntar si algo no
es claro, ha de inquirir las razones de los actos para determinar si son
lícitas, ha de exigir coherencia en las declaraciones, ha de negarse ante
cualquier pretensión ilegal simplemente manifestada, aunque no conste en el
documento e incluso ha de negarse a autorizar ante cuestiones que excedan del
sentido común, no tengan lógica o vaya a crear una apariencia en el tráfico que
pueda generar confusión; tiene que evitar negocios fraudulentos o indirectos si
llegara a detectarlos. Tiene que moralizar el tráfico. Pero no es un inspector,
un policía ni un juez. Estas profesiones ya existen y tienen su papel.
Por todo ello, creemos que no tiene razón Miquel cuando estima que el
Notario debería haberse negado a autorizar ante toda cláusula abusiva y que no
haberlo hecho deteriora el título ejecutivo. Tal cosa ni es posible ni es
deseable, porque el notario necesita argumentos sólidos para denegar y esos
argumentos no pueden provenir de su propia subjetividad y a veces ni siquiera
de la jurisprudencia, que no es ley [13]
En todo caso, reiteramos aquí los razonamientos complementarios que se
daban cuando hablábamos de la transparencia: el derivado del análisis económico
de la situación que hace que sea racional para el contratante aceptar las cláusula
dudosa porque la prestación principal la quiere e incluso le es imprescindible;
que su aceptación de la cláusula, de ser finalmente considerada abusiva en el
procedimiento correspondiente, en nada le perjudica, sino que incluso le
beneficiará por el sesgo punitivo del Derecho de los consumidores; finalmente,
la intervención notarial le permitirá acceder a información que quizá
posteriormente le permitirá comparar ofertas o, en su caso, impugnar por
abusivas las cláusulas que aceptó.
Caminos para la mejora del control notarial de la contratación bancaria.
Ahora bien, es preciso preguntarse si la labor notarial podría mejorarse
en el campo de las cláusulas abusivas y la respuesta es que sí. Mencionaremos a
continuación tres ámbitos en los que podría favorecerse ese control.
En primer lugar, es obvio que el notario es un brazo ejecutor de la ley muy
potente y es razonable tener una seguridad muy sólida de que todo lo que
aparezca en el BOE será cumplido con la máxima rapidez y diligencia. Por tanto,
el Estado tiene en su mano abrir o cerrar
el grifo del control preventivo en función del designio político que pueda
tener de favorecer la rapidez de las transacciones –sin perjuicio de su
ulterior revisión judicial- o de prevenir situaciones futuras aumentando el
control. Los poderes del Estado pueden usar fácilmente al notario como un instrumento
adecuado para sus fines, usando muy diversos expedientes. Por ejemplo, incluyendo una cláusula como prohibida en la llamada
lista negra –y no en las listas grises que exigen un juicio de
valor- de cláusulas abusivas de la ley (arts. 85 y siguientes de la LGDCU), lo
que hará que no se autorice en ningún caso. O también estableciendo requisitos
que afecten a elementos del contrato como el sujeto o el objeto. Recuérdese, por ejemplo, la necesidad de la consignación
de los medios de pago que hemos mencionado anteriormente, o la promulgación de
la ley 2/2009, de 31 de marzo que, al exigir un seguro a todo aquel que prestara
profesionalmente, aunque no fuera un banco, y que estuviera inscrito en un
registro, impidió gran cantidad de préstamos usurarios que, de otra manera, era
muy difícil de parar.
Un segundo modo para mejorar la
lucha contra las cláusulas abusivas sería variar su ámbito. Parece obvio que el
poder del notario individual en la lucha contra las abusividades “grises”, que
exigen un juicio de valor, se circunscribe a la denegación de la autorización
de la póliza o escritura en bloque, con los perjuicios que ellos puede suponer
al consumidor o no. Sin embargo, la intervención corporativa podría ser mucho
más eficiente, pues la Corporación sí tiene la posibilidad de negociar con entidades
bancarias, mejorar minutas, exigir a las autoridades públicas actuaciones
concretas y hasta denunciar al fiscal las clausulas que pudieran considerarse
abusivas y que el notario individual difícilmente puede proscribir por sí solo.
Y algo se ha avanzado en este sentido porque en el Consejo General del
Notariado ha creado en su seno el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas que
debería cumplir esa función de preservación colectiva de los derechos de los
consumidores. Esperemos que triunfe.
Finalmente, quisiéramos hacer
una petición que entendemos favorecería mucho la contratación consciente y la
ruptura de la asimetría informativa que preside muchos contratos en masa: como
ya hemos tenido oportunidad de desarrollar en otro lugar[14], el potencial de control y de
información que puede aportar el notario sería mucho mejor aprovechado si
pudiera llegar en una fase anterior del contrato: no cuando se consuma, sino
cuando se perfecciona: desde la entrega de las arras, que es cuando hay muchos
pactos que se van a desarrollar posteriormente, hasta la potenciación de una
oferta vinculante que debería pasar por la notaría no cuando se firma la
hipoteca sino cuando se entrega al consumidor, para que el notario pueda
informar de su trascendencia y el consumidor pueda comparar. Es preciso, pues,
habilitar nuevas vías para que el consumidor pueda tener la información con la
“antelación suficiente” que le permita tener “comprensibilidad real” del
contrato que pretende firmar y pueda comparar la oferta que tiene con otras.
Entre ellas puede estar la modificación de las normas fiscales y arancelarias precisas
para que el contrato de arras pueda elevarse a público ante notario –sin
devengo de impuesto ni de aranceles propios de una venta- y sea ocasión de
información, precisión de cláusulas que pueden condicionar el otorgamiento
posterior de la escritura y también –muy importante- el cierre del registro que
impida las desagradables sorpresas que pueden acontecer entre las arras y el
otorgamiento del contrato. En ese mismo ámbito sería muy conveniente insertar
un depósito de la oferta vinculante que fuera ocasión de información notarial
fijación inalterable de condiciones. Creemos que sería de utilidad para el
consumidor, para la competencia y seguridad de los bancos y también para la
imagen del notario.
[1] Véase “Derecho Notarial”, Bosch,
2011, de José Enrique Gomá Salcedo y Fernando e Ignacio Gomá Lanzón.
Particularmente los efectos de la escritura pública en las págs. 469 y ss.
[2] “Derecho Notarial”, cit. pág. 32
y ss.
[3] Véase aquí mi comentario en el
Blog ¿Hay Derecho? en el post de 18 de mayo de 2015 “ El TS y las clásusulas
suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial Legislativo?”
http://hayderecho.com/2015/05/18/el-ts-y-las-clausulas-suelo-robin-hood-posmoderno-o-poder-judicial-legislativo/
[4] Ver
trabajo de Juan PÉREZ HEREZA. “Repaso a la jurisprudencia sobre clásusulas
suelo: una visión crítica” El Notario sdel Siglo XXI,
número 59, 2015.
http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/3963-repaso-a-la-jurisprudencia-sobre-clausulas-suelo-una-vision-critica
[5] Sin lugar a
dudas, esta sentencia tiene otra muchas implicaciones: un Supremo juzgando la
realidad de hace años con los criterios de ahora, con un evidente “sesgo
retrospectivo” basado en los resultados y emitiendo disposiciones que tienen
más carácter de norma general que de sentencia; por otro lado la sentencia de
15 de marzo de 2015 establece una “retroactividad limitada” basada en el
supuesto “trastorno económico” que podría producirse y que parece contraria a
la regla general de que lo que es nulo no produce ningún efecto. Pero tales
cosas se habrán tratado en otras partes de este libro.
[6] Consecuencias de la nulidad de pleno derecho
de las cláusulas predispuestas. En el Blog Derecho Mercantil de Jesús Alfaro.
http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/05/consecuencias-de-la-nulidad-de-pleno.html
[7] Véase “Derecho
Notarial”, Bosch, 2011, de José Enrique Gomá Salcedo y Fernando e Ignacio Gomá
Lanzón. Pág,. 61 y ss.
[8] Es
curioso observar que en tiempos pasados se imputaba al notario cierta
connivencia con flujo de “dinero negro” porque en las compraventas se decía que
el precio “ha sido pagado antes de este acto”, cuando legalmente el notario no
tenía instrumentos para denegar su ministerio si no se le justificaban los
medios de pago ni capacidad para irrumpir y confiscar el dinero presuntamente
“negro” . Cuando en 2006 la ley 36/2006 impone esa justificación, todos los
notarios lo cumplen a rajatabla y se produce a un cerco a tal circulación que
ha dado buenísimos frutos
[9] He
reflexionado sobre estas cuestiones en dos trabajos: GOMÁ LANZÓN, Ignacio: En la
revista “El Notario del Siglo XXI”, el trabajo “O conmigo o contra mí. A
propósito del blanqueo de dinero, en el número 21,
Véase también GOMÁ LANZÓN, Ignacio: En la revista “El Notario del Siglo
XXI”, el trabajo “Las deudas hay que pagarlas”, número 25, mayo de 2009.
De este último parece
apropiado traer esta cita en relación a la cuestión penal: “Pero lo cierto es
que, independientemente de abusos, cada vez se exige una mayor diligencia al
notario, sin que esté demasiado claro cuál es la exigible en este tipo de
situaciones. Dice Silva Sánchez, catedrático de Derecho Penal, que parece claro
que el notario que favorece actos delictivo mediante la infracción de deberes
propios, puede ser calificado como partícipe, si concurren los demás presupuestos
de atribución de responsabilidad; y que si la conducta del notario es conforme
al estándar profesional, aunque favorezca hechos delictivos de terceros, no
responde penalmente como partícipe, aunque le conste a ciencia cierta el
referido favorecimiento. Sin embargo este autor solo deja planteado y no
resuelve qué ocurre cuando al notario le consta por cauces informales, que la
escritura que va a autorizar se inscribe en un plan delictivo y no deniega la
autorización tras cumplir, eso sí, todos los controles formales (“La
intervención de notarios en la comisión....” en Judicatura y notariado
ante los delitos económicos, Estudios de Derecho Judicial, pág.179).
Piénsese en comentarios verbales realizados durante la firma o en
documentos entrevistos que no acceden a la forma pública: hoy no es fácil
defender que lo que no está en el documento no existe y el juez, sin duda,
preguntará y resolverá lo que tenga por conveniente. Por ello sería deseable
una mayor precisión en los “standares” de exigencia, de lo que es correcto de
acuerdo con la lex artis, que no impulse a una autorización defensiva, que
lleve a denegar la autorización por simples sospechas (la forma pública es un
derecho que tienen los ciudadanos), pero tampoco puede avalar que ante el notario
se ponga de manifiesto cualquier irregularidad, aunque no trascienda al
documento”
[10] Por ejemplo: ¿Debe el
notario abstenerse de levantar un acta de junta cuando en la convocatoria falta
uno de los avisos obligatorios que han de constar en ella? ¿Es eso meramente
procedimental? O, desde otro punto de vista: ¿puede el notario entrar en el
fondo del asunto y buscar las soluciones “justas”? Por ejemplo, dispensar o relajar el juicio de capacidad de una
persona al autorizar su testamento “porque hay un solo hijo al que se le
instituye heredero” y no hay peligro de impugnación, o negarse a autorizar una
venta porque el precio es excesivamente bajo y parece encubrir una donación, o
impedir la firma un “poder de ruina” porque parece que el hijo es un tanto
pródigo.
[11] Como decía Jose Enrique GOMÁ
SALCEDO: el notario es basicamente un agente de la libertad de los ciudadanos y
no tanto, como últimamente se insiste en declarar, de la seguridad jurídica,
que está encomendada a otros órganos. “Qué he hecho yo todos estos años” La
Notaria” 4/2001.
[12] El
último párrafo del art. 145, anulado por la mencionada sentencia, decía: La negativa
de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento público podrá ser
revocada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de
recurso de cualesquiera de los interesados, la cual, previo informe del notario
y de la Junta Directiva del Colegio Notarial respectivo, dictará en cada caso
la resolución que proceda. Si ésta ordenara la redacción y autorización del
instrumento público, el notario podrá consignar al principio del mismo que lo
efectúa como consecuencia de la resolución de la Dirección General a fin de
salvar su responsabilidad.
[13] E incluso a veces ni siquiera la
jurisprudencia ayuda, como ocurre con la polémica sentencia del TS de 22 de abril de 2015 fija como doctrina jurisprudencial
que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con
consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora
que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del
interés remuneratorio pactado.” No facilita excesivamente la labor notarial una
resolución que tiene más bien vocación legislativa y no deja demasiado claro
cuál ha de ser la actuación notarial: si nos encontramos ante una norma general
y procede por tanto denegar en bloque la correspondiente póliza o si más bien,
al tratarse de jurisprudencia que sólo afecta a los supuestos con identidad de
razón, cabe autorizar sin perjuicio de la posible impugnación. Lo confuso del
asunto hizo que incluso la OCCA (Órgano de control de cláusulas abusivas del
Consejo General del Notariado) emitiera un informe firmado singularmente por
varios notarios que aconsejaban la denegación, en contra del criterio de otros,
como el nuestro. Véase también en este
sentido el comentario al respecto realizado por Rodrigo TENA en el Blog ¿Hay
Derecho? el 28 de mayo de 2015.
http://hayderecho.com/2015/05/28/comentario-a-la-sts-17232015-sobre-el-limite-de-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-personales-celebrados-con-consumidores/
[14] “La compraventa”, de
Ignacio Gomá Lanzón y Fernando Gomá Lanzón. Publicado por el CGN con motivo del
150 Aniversario de la Ley del Notariado, Wolters Kluwer España, 2012. Tomo
III-1. Derecho Patrimonial 1. Págs. 185-260.
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