Cláusula suelo y efectos retroactivos en la jurisprudencia del TS. Jornada de 9 de julio de 2015

El pasado día 9 de julio tuve ocasión de intervenir en la Jornada sobre cláusula suelo que aparece en el anuncio. Cabe señalar que el magistrado Orduña fue sustituido por otro magistrado, Borja Vilella, especialista en derecho mercantil. Creo que resultó muy entretenida y animada, propiciando mucha participación. Pueden ver aquí un resumen realizado por Lawyerpress.

A continuación pueden leer el texto que tenía preparado para mi intervención (perdóneseme el estilo, está preparado como guión para ser leído o, mejor, interpretado).

Introducción

Quisiera usar este foro para enfocar la cuestión de la cláusula suelo aprovechándome de dos condiciones que me caracterizan y que vienen bastante a cuento con el asunto que nos ocupa: mi condición de notario y la de editor de un blog que se dedica básicamente a la defensa del Estado de Derecho.

La de notario aporta mucho, creo yo, a esta cuestión, porque he sido testigo de excepción de miles de hipotecas y muchas de ellas con cláusula suelo durante más de 25 años de profesión.  Y podría pensar que me anularan una escritura por alguna cosa, incluso alguna cláusula suelo por abusiva (que tuviera un suelo muy alto, por ejemplo) que es precisamente lo que el TS ha considerado que no puede hacer; pero jamás por una cuestión de transparencia, que es lo que ha ocurrido.

Mi faceta de editor de ¿Hay Derecho? y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho? me estimula a plantear esta cuestión desde otro punto de vista, preguntándome por qué se dictan este tipo de sentencias, cuál es la interpretación político-sociológica-sicológica de estas resoluciones y también cuáles son las consecuencias prácticas de esta actitud.

De hecho, voy a enfocar mi exposición con las dos visiones sucesivas. En la primera parte voy a hablar brevemente de cómo veo yo las sentencias como jurista, de un modo un poco técnico pero divulgativo; y en las segunda, voy a hablar como editor un blog crítico y patrono de una fundación igual de crítica con las instituciones, y que hace bandera de eso.

Creemos que no sólo es que se pueda criticar, es que la sociedad civil es necesario que lo haga con libertad y con contundencia, porque en ello va nuestras libertades y nuestra seguridad jurídica. Eso no significa la falta de respeto con las personas que toman las decisiones, pero si la disconformidad con las decisiones mismas, porque, com se suele decir, lo cortés no quita lo valiente, que creo es un refrán muy adecuado al caso.

Doctrina del Tribunal Supremo.

Pues bien, mi tesis es que la doctrina emanada del TS relativa a las cláusulas suelo  es, desde mi punto de vista, con independencia de la pulcritud y corrección de todos sus razonamientos, errónea en los términos abstractos en que se produce; y alejada de la realidad si nos atenemos a la mayoría de los casos que contempla. Y ello tiene importantes consecuencias que explicaré al final.

La STS de 9 de mayo de 2013 es muy didáctica, un poco doctrinal e, incluso, como luego defenderé, un poco doctrinaria, porque va desgranando de una manera muy sistemática los argumentos de tal manera que su concatenación lógica parece conducir inexorablemente a la nulidad de las cláusulas suelo. Prescindiendo de las cuestiones procesales, el razonamiento, muy ordenadamente separa “planteamiento de la cuestión”, “valoración de la sala” y “conclusiones”.

Es muy importante tener en cuenta que se trata de una acción de cesación de las previstas en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, normativa que regula las cláusulas predispuestas cuya incorporación es impuesta por una de las partes y para servir en una pluralidad de contratos. No se refiere necesariamente al consumidor, sino a cualquier contratante. Esas cláusulas tienen que ser claras y transparentes y no perjudicar al adherente, porque, si no lo son, se puede declarar su no incorporación al contrato o su nulidad.

La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Conviene destacar que las tres acciones colectivas persiguen igualmente la definición y enjuiciamiento abstracto de una concreta cláusula, como si se tratara de una norma legal alejada del contexto singular de cada contrato. Se trata, en suma, de «cláusulas generales» o normas genéricas que pueden ser objeto de aplicación en múltiples supuestos y que, consecuentemente, no regulan el régimen de un concreto contrato, ni por supuesto tampoco el contenido de las prestaciones realizadas en cada uno de ellos. Nos estamos refiriendo claramente al control abstracto de la ilicitud de las condiciones generales de la contratación como mecanismo para impedir los posibles abusos que puedan darse en la contratación. Quédense con esta idea de abstracción.

Conviene tener en cuenta que no hemos entrado propiamente en materia de consumidores, sino sólo en el régimen de las condiciones generales. Ahora bien, estas acciones de cesación en la utilización de una cláusula concreta tienen una conexión con la normativa de consumidores porque, siendo el contratante un consumidor se puede condenar a una entidad a que deje de usar una determinada cláusula por ser nula por la razón que sea o por abusiva de acuerdo con la normativa de consumidores (art. 8 LCGC)

Pues bien, en este marco general, el TS va desgranando y removiendo los obstáculos que se le van presentando.

Primero, en relación a si el supuesto de las cláusulas suelo son condiciones generales remueve tres, que tienen un interés relativo para nosotros, pero menciono:

1)   ¿Los pactos que definen el objeto principal pueden tener la consideración de condiciones generales? Se alegaba que no porque precisamente por ser el objeto principal, el contratante necesariamente los conoce. Pero el TS dice que sí, porque estas se definen por su procedimiento de inclusión.

2)   ¿Los pactos de variabilidad se consideran impuestos si la entidad ofrece la posibilidad de no incluirlos (por ejemplo si la misma entidad firma con cláusula suelo o sin ella)? Según la STS están impuestos en todo caso porque el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, cosa que además considera notoria, ni tampoco vale que se pueda en teoría elegir entre varios empresarios. Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación. Estoy en desacuerdo con esta idea porque yo personalmente he visto como unas hipotecas iban con cláusula y otras de la misma entidad, sin ella, y cómo a veces se ha negociado sobre ello y por tanto entiendo que no es notorio en absoluto lo contrario; pero admitamos pulpo como cláusula no negociada.

3)  Aun aceptando que sean condiciones generales de contratación, ¿deben someterse a la ley de C. G. Contratación si existe una regulación imperativa sobre ella, por lo que cabría entender que están reguladas y admitidas expresamente? Sí deben someterse, porque la normativa sectorial solo impone unos deberes de información, pero no impone su existencia y además tal norma era una simple orden ministerial que no puede afectar a la ley. Tampoco me convence que si el ejecutivo regula una cláusula y le pone límites pueda ser nula fácilmente; pero aceptemos que pueda ser condición general.

Segundo.- Ya dentro del marco de las condiciones generales, y por tanto dentro de las acciones de cesación, hay que determinar si la podemos la declarar la cláusula no incorporada al contrato por falta de transparencia o nula:

1) No podemos declararla no incorporada porque, en el primer control de incorporación –control de transparencia- a las condiciones generales a los efectos del art 7 de la LCGC basta con cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignará en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites.

2)    Ahora bien, ¿podemos declararla nula por abusiva, tal y como prevé el artículo 8 de la LCGC? Por ejemplo, por ser desequilibrada, o demasiado alta respecto al techo, etc. Dado que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 establece que la apreciación del carácter abusivo no se puede referir al objeto principal del contrato ni a la relación calidad precio, el TS entiende que no porque, entre las diversas teorías, escoge la que entiende el precepto se refiere a la definición del objeto principal del contrato, y de ello deduce que no se puede controlar el desequilibrio de las prestaciones. Cabe decir que en esta cuestión confluyen elementos de enorme complejidad: la directiva es de mínimos y la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor (pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario) y otros muchos factores que no cabe analizar aquí (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara).

3)    Entonces ¿no se puede declarar abusiva por referirse al precio? Aquí es donde el TS da el Gran Salto: dado que el 4.2 mencionado, respecto a la exclusión del objeto principal deja a salvo que la cláusula sea clara y comprensible para declarar la abusividad del objeto principal del contrato, el TS crea un nuevo control de transparencia que llama “control de claridad”, que se suma al control notarial y de información antes señalado, que son necesarios pero no suficientes:  además hay un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, que conocía su influencia en el coste real del crédito y su influencia en la ejecución del contrato, así como la previsible evolución del tipo de interés.

Ahora bien, se preguntarán ustedes y, si no, me lo pregunto yo, ¿una cláusula puede ser declarada abusiva por falta de comprensibilidad real sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto? Es decir, sin saber si el banco ha informado, el Notario ha dedicado tres horas a leer, el prestatario ha consultado tres días antes la escritura, se ha echado atrás y luego ha vuelto, o si por el contrario tal actividad no se ha desplegado. Parecería imprescindible tener estos datos si estamos hablando de si el consumidor ha podido enterarse de verdad, porque ello no puede metafísicamente determinarse sin atender a las circunstancias del caso. Pues bien, aquí está el quid. El TS dice que sí, una cláusula que sea abusiva puede ser declarada nula y expulsada del ordenamiento por vía de las acciones de cesación, y para ello no es necesario examinar las múltiples e infinitas circunstancias que pueden concurrir en su celebración que con carácter general exige la directiva para declarar la abusividad. El punto 238 de la sentencia es esencial y para dar este salto en el vacío no menciona artículo alguno ni sentencia ni principio al que agarrarse y es para mí la cuestión esencial. Esta es la clave: que en una acción de cesación que, por definición, como decía al principio, es colectiva, genérica y abstracta, sólo se podría examinar una transparencia formal, no una comprensibilidad real que va mucho más allá de la transparencia gramatical y sólo debería revisarse como error del consentimiento, o de otra manera, en un procedimiento en que se examinaran todas las circunstancias del caso y se determinara si en él ha existido o no comprensibilidad real del prestatario por haberse desplegado o no toda la diligencia exigible por la entidad y por el notario.

4)    Pero el TS no opina así y entiende que las cláusulas suelo contempladas no han sido transparentes porque faltaba información detallada, porque se insertan en forma conjunta como aparente contraprestación de las techo, porque no hay escenarios diversos, no hay información clara, y sí en cambio abrumadora cantidad de datos.

La jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado. Así se dice que no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones. La actuación notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.

 Tercero.- La “retroactividad limitada” de la nulidad.

La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.

A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado.

   

Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.  Nada tengo que decir al respecto porque coincido plenamente con el voto particular del magistrado Orduña aquí presente (no vino al final, como se indicó al principio). Esta segunda resolución implica que el TS ha decidido simplemente hacer leyes nuevas ,cambiando lo que establece la vigente, y apoyándose en vagos conceptos. Y encima, ahora en contra del consumidor.

Porque una cosa es que en general no debieran anularse las cláusulas suelos por falta de transparencia y otra muy distinta que en aquellas en las que no hubiera transparencia nos deban devolver todos los intereses, al ser radicalmente nulas. Quiero que esto quede muy claro.

¿Por qué anula el TS estas cláusulas con carácter general?

Se trata sólo, lógicamente de un juicio de intenciones –que me permito hacer porque esto no es un proceso- y en este sentido mi interpretación de estas sentencias es que el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto financiero y dictar una serie de resoluciones ejemplarizantes, como deja caer en el parágrafo 110 de la de 2013 para hablar de la apreciación de oficio de la nulidad cuando entiende que ello es así porque hay que articular mecanismos para conseguir que las empresas desistan del uso de las cláusulas abusivas, que no les “trae cuenta” usarlas, señalando ese elemento punitivo y ejemplarizante que resulta un tanto extraño cuando hablamos de Justicia.

No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada, es dar a cada uno lo suyo, y para ella ha de ser lo mismo un banco que un consumidor, porque lo que se juzgan no son personas, no se trata de juicios generales sobre la persona, sino conductas concretas. Esto es una exigencia de seguridad jurídica y de justicia en general.

Estas sentencias  tienen, desde mi punto de vista, un aspecto político, porque da la impresión de que el TS ha decidido emprender este trabajo quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”). Había un clamor popular contra las cláusulas suelo y contra muchos otros productos financieros.

Quizá este afán justiciero sea positivo y encierre muy buena intención, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada y el grado de comprensibilidad real que cada uno de los prestatarios tuviera, las cláusulas son malas y condenables.

¿Qué ocurrió realmente con las cláusulas suelo? ¿Las anulan correctamente los tribunales inferiores al examinar los casos concretos?

Sin duda habrá casos que sí y casos que no. Pero han de examinarse uno por uno. Quienes estuvimos presentes en los años dorados de las hipotecas podemos decir de primera mano lo que pasó: en el año 2006 un interés tipo inicial es el 6,15 y el suelo 3,5 % (casos reales de la sentencia) era perfectamente normal y la mayoría de los otorgantes pensaban que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó, llegó una gravísima crisis económica y una bajada de los tipos de interés, y ahora resulta que lo que ocurre no es que entra en juego la cláusula sino que no hubo transparencia.

Con independencia de casos concretos, nadie pensaba que fuera a bajar tanto a consecuencia de una crisis, crisis que no previó el prestatario pero tampoco los bancos ni los gobiernos, porque es lo que en terminología de Nassim Taleb es un cisne negro, un acontecimiento inesperado para todos

Desde el punto de vista de la Psicología los demandantes tuvieron el sesgo cognitivo de anchoring (pensar que las circunstancias no van a cambiar de la cifra que tenemos en mente) y quizá también el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales, pensar que como las reglas del juego han jugado en contra del consumidor y este ha de ser protegido, hay que declarar nula la cláusula. El voto particular de la sentencia de 8 de septiembre de 2014, por estimar que hubo contratos en el momento álgido de la formación de la burbuja inmobiliaria (años 2007 y 2008) en los que los prestatarios tuvieron ocasión de conocer, por ser un hecho notorio, la existencia de la cláusula suelo en sus escrituras.

Ahora bien, ¿ha habido supuestos en los que no se leyó y hubo falta de transparencia y comprensibilidad real y que alguno no lo hubiera firmado si lo hubiera sabido? Rotundamente sí. Pero el problema es que eso no se puede decir sin analizar las circunstancias del caso en una acción de cesación en la que se trata de resolver con carácter abstracto sobre una determinada cláusula independientemente de las circunstancias concretas del contrato. Por otro lado, yo siempre he pensado que algunas cláusula suelo se podrían anular por abusivas porque fueran desproporcionadas y fuera el suelo más alto proporcionalmente que el suelo; que se entendiera que ha habido un vicio del consentimiento, como ha ocurrido en las preferentes o en el aumento de capital de Bankia o incluso me parece que sin acudir a la normativa de los consumidores cabría aplicar la cláusula rebus sic stantibus que con tanta prodigalidad permite el mismo TS en una sentencia de 30 de junio de 2014 en la que tiene en cuenta el orden público económico (otra vez), la regla de “la conmutatividad del comercio jurídico como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio”, y por último, hasta el propio principio de buena fe.

Es más, se me antoja completamente incomprensible que se declare la nulidad de una cláusula cuando existe la subrogación activa de hipotecas. Incluso la propia ley evita la nulidad si se establece un efecto distinto para el caso de contravención, en el art. 6.3 Código civil. Este no es exactamente el caso pero no entiendo por qué, por el principio de la conservación del negocio, no se mantiene si la gente podía irse y desde luego la subrogación ya en época de crisis se han usado muchísimo.

Consecuencias

    ¿Cuál es mi valoración político jurídica de esa doctrina del TS que, por un lado, anula con carácter general las cláusulas suelo por falta de transparencia pero, por otro, limita la retroactividad? Pues negativa, porque produce:

Primero: Inseguridad jurídica y económica. Desde algún punto de vista, parece que la sentencia ha intentado precisamente evitar la inseguridad jurídica estableciendo, en pleno, unas directrices generales que obliguen a los tribunales inferiores a seguir unas pautas y con ello eludir las rechazables consecuencias de las sentencias contradictorias, un poco en la línea de esa “jurisprudencia vinculante” que va apareciendo en algunos proyectos de ley y ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005. Pero, desde mi punto de vista la seguridad máxima se consigue con las sentencias previsibles que se sujetan estrictamente a la ley, la interpretan, llenan las lagunas legales e innovan en lo necesario, pero no dan saltos en el vacío. Esta es la verdadera seguridad jurídica. Y económica: solo el tiempo dirá si los efectos no deseados de esta supresión han merecido la pena. Estos efectos son, en lo primordial, el incremento de los diferenciales aplicables en los nuevos contratos de préstamo a tipo variable y la mayor intensidad de la vinculación del prestatario con la entidad prestamista, esto es, la contratación y el mantenimiento de productos financieros ofrecidos por la entidad bancaria como condición para poder acceder a una rebaja del tipo de interés del préstamo hipotecario. Me pregunto: en cada hipoteca que autorizo ahora explico que el Euribor difícilmente va a bajar del 0,163 en que estaba en una hipoteca de ayer mismo. ¿Me dirá cuando suba dentro de unos años el TS que no hubo transparencia con los diferenciales? Ahí queda la pregunta. Conthe dice que puede haber una paradoja, que es que se extremen las precauciones, pero a mí eso me parece una "financiación defensiva" muy preocupante.

Segundo, desde un punto de vista ético, las consecuencias son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.

En tercer lugar, estas sentencias constituyen una alteración preocupante del equilibrio constitucional de poderes. No es nada nuevo. Todos sabemos que en nuestro país el ejecutivo no se distingue del legislativo y este tampoco del judicial, pues nombra a los componentes de su órgano soberano, con consecuencias prácticas de todos conocidas y dignas de otro debate. Pero nosotros confiamos en que el TS civil mantenga el tipo ante circunstancias como la crisis, el auge de los populismos o la ineficacia del ejecutivo. De  alguna manera el Poder Judicial no se limita en estas sentencias a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel.

En la reciente sentencia sobre el matrimonio hemosexual que se ha dictado en los Estados Unidos, el famoso Juez Scalia decía: “This practice of constitutional revision by an unelected committee of nine, always accompanied (as it is today) by extravagant praise of liberty, robs the People of the most important liberty they asserted in the Declaration of Independence and won in the Revolution of 1776: the freedom to govern themselves”.

Y estamos ante un juez que aplica el flexible Derecho norteamericano. Aprendamos de él de y de lo que significa rule of law. Evitemos todos los abusos, pero hagámoslo respetando las reglas y sobre todo el sentido común.