“Ojala
te toque vivir tiempos interesantes”, dice la maldición china. Resulta cuando
menos sorprendente que un asunto que parecía dormir el sueño de los justos
recobre de repente la máxima atención. Por supuesto, el hecho de que la noticia
aparezca en portada de una revista del corazón; que la protagonista sea una
famosa como Ana Obregón; que esta no sea precisamente el prototipo de progresista
woke; que además tenga 68 años; que
para mayor INRI saliera del hospital en silla de ruedas –aunque sea norma protocolaria-
como si ella misma hubiera parido al bebé; o que ella haya perdido su único
hijo y hasta se presuponga que el bebé proceda del material biológico de aquel,
no ha ayudado a que el hecho pasara inadvertido.
Al
contrario, todo ello ha producido la polarización política más intensa, al
punto de que por unos es considerada directamente “violencia contra la mujer” mientras
que a otro les parece el libre ejercicio de la autonomía personal o el juego
legítimo del mercado.
Por
supuesto, por las diversas posturas se esgrimen argumentos muy dignos de consideración y apelaciones nada menos que
a la dignidad, la libertad, el mercado, la violencia contra la mujer, el deseo
de paternidad, la biología, el Derecho Internacional Privado y el Público, la
mercantilización de derechos sensibles, el estado civil y, por supuesto, y en
lugar preferente, el interés del bebé. Pero lo interesante del asunto es que,
de repente, todo el mundo lo tiene clarísimo y muestra unas posturas
inalterables y monolíticas en un sentido, cuando hace no mucho mantenían la
contraria o tenían dudas.
Es
más, con los mismos argumentos que usan
habitualmente podría defenderse perfectamente la posición opuesta. Por
ejemplo, las posturas que entienden que la gestación subrogada es violencia
contra la mujer perfectamente podrían haber defendido lo contrario, poniendo el
consentimiento en el centro de la
legislación, como hacen en la eutanasia o en la ley si es sí; y otros que, por ejemplo, se oponen al aborto, quizá
podrían defender que hay determinadas cuestiones que no deben estar en el
comercio.
Y
es que hay determinados problemas que tienen difícil solución política, como el
sanitario, el climático y otros. En 1973, Rittel y Webber describen los
llamados problemas retorcidos, que
son aquellos en los que:
(1)
no hay una solución obvia;
(2)
muchos individuos y organizaciones están necesariamente involucrados;
(3)
hay desacuerdo entre las partes interesadas;
y
(4) la solución requiere cambios de comportamiento de ciertos actores
Una
clase especial de problemas son los comprendidos en las llamadas políticas de moralidad, que son
aquellas que se basan en algún conflicto sobre principios, como los que involucran
decisiones sobre cuándo empieza o termina la vida de una persona osobre si actividades
como el juego, el consumo de drogas o la prostitución son malos en sí. La
regulación de estos conflictos de valores implica en cierta medida decisiones
sobre lo que es “bueno” o “malo” y precisamente por ello se suelen resolver en
normas penales o prohibicionistas aunque, al mismo tiempo, es muy posible que sean
ambiguas y abiertas, generando cierta discrecionalidad para las autoridades que
han de aplicarlas. Eso sí, en todo caso favorecen una alta relevancia política de
la cuestión y, por tanto, un manejo partidista y electoral, que es muy
probablemente lo que está ahora ocurriendo.
Si
unimos problemas retorcidos y problemas de moralidad difícilmente encontraremos
una solución política fácil, máxime en un tiempo en que la desaparición o
mengua de metarrelatos sólidos, religiones y códigos de conducta nos lleva a
que sea la ley el único baremo de todo, produciendo una confusión entre Moral y
Derecho más propia de los tiempos de la unidad de la Iglesia y el Estado que de
un país democrático avanzado. Pero es lo que tiene la pérdida de valores y la
exaltación del consentimiento como único criterio relevante: que queremos hacer
de la ideología Moral y de esta Derecho.
Si
a ello se le une un caso mediático, peor vamos, porque, como decía el juez
americano Oliver Wendell Holmes, los
casos difíciles crean mal derecho, al no basarse “en su importancia real a
la hora de conformar el derecho del futuro, sino en algún accidente de interés
abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el
criterio”. Desde luego, el caso de Ana Obregón no es quizá el paradigma que
deba incitar a una adecuada regulación de la maternidad subrogada, pues cabe
pensar en otros muchos en los que las connotaciones sean menos llamativas y que
puedan responder a necesidades y circunstancias atendibles o, si se quiere, más
atendibles que las del presente. Y de hecho, unos cuantos famosos, de uno y
otro sexo o del mismo, han presentado en sociedad a sus hijos sin mayor
contestación.
A mí,
personalmente, no se me caen los anillos con la norma prohibitiva actualmente
vigente en España:
creo que hay otros modos de solucionar las necesidades que la maternidad
subrogada viene a resolver, y con más beneficios sociales e individualesy menos
coste, como la adopción. Pero con eso no se resuelven todos los flecos, porque
el Derecho, a diferencia de la Filosofía, debe atender a la situación concreta
y no sólo a los principios, y nuestro Derecho no es el único en el mundo. Así,
¿qué hacemos con los que lo hacen en otro país y luego quieren inscribir al
hijo en el registro civil español? Ese, en el fondo es el problema, porque
incumbe a una persona recién nacida ya existente cuyo no reconocimiento le
generará graves inconvenientes sin tener ninguna culpa.
Es ahí quizá
donde deberían darse criterios legales y requisitos claros, y en este momento no los tenemos
pues las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y 18 de febrero de 2019 han
permitido la inscripción cuando se realiza a través de una resolución judicial
extranjera, perolas sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 y
31 de marzo de 2022 impiden esa inscripción por considerarla contraria al orden
público español al entender que se mercantilizan las funciones reproductivas, sólo
al alcance de personas ricas, y, al contrario, se aprovecha la necesidad de las
personas vulnerables.
Es
aquí donde deberíamos esforzarnos en determinar qué casos serían admisibles y
cuáles no, en función de si hay relación biológica, la capacidad de cuidar al
recién nacido, el consentimiento de la madre gestante u otros que se
consideraran relevantes.
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